最高法院民事判決 九十二年度台上字第五五六號
上 訴 人 正傳有限公司法定代理人 陳明照訴訟代理人 張靜律師被 上訴 人 台北市政府新聞處法定代理人 吳育昇訴訟代理人 顧立雄律師
鄭渼蓁律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二日台灣高等法院第二審判決︵八十九年度上國字第八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人法定代理人已變更為吳育昇，有台北市政府任命令在卷可稽，其新任法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
次查上訴人主張：上訴人獲英國DORLIING KINDERSLEY 出版公司授權，享有莫立斯‧亞費等人著作「SEXUAL HAPPINESS FOR WOMEN」性教育書籍之世界中文版版權，並將之翻譯成中文，以「女性的性福」為書名︵下稱系爭書籍︶，於民國八十三年九月四日出版發行銷售。不料被上訴人以該書部分內容「描述男女性行為或插圖描繪女性乳部、性器官及男女做愛行為，妨害風化，違反出版法規定」為由，於八十三年十一月七日，以︵八三︶府新一字第八三０七一六四七號行政處分書︵下稱系爭行政處分︶，禁止上訴人出售、散布系爭書籍，並扣押出版品。上訴人認系爭行政處分違法，經訴願、再訴願未果，乃提起行政訴訟，由行政法院於八十五年一月十二日，以八十五年度判字第二０號判決撤銷先前之訴願、再訴願決定及系爭行政處分。被上訴人所屬公務員執行職務行使公權力查禁系爭書籍，故意過失不法侵害上訴人之出版自由權及財產權，依國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人對上訴人應負損害賠償責任等情。爰求為命被上訴人給付上訴人新台幣︵下同︶四百萬零九千七百五十六元及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：國家賠償法第二條第二項規定之國家賠償責任，應以公務員執行職務行使公權力有故意過失為前提，而公務員是否有故意或過失，應取決於行為時之主觀認識，與行政處分之違法並無必然關係，縱系爭行政處分經行政法院認定為違法，亦不能因此推論被上訴人所屬公務員有故意或過失。又公務員服務法、出版法均非民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」，上訴人主張被上訴人所屬公務員違反上開法律規定，應受過失之推定，殊非可採。且被上訴人所屬公務員乃依據上級機關即行政院新聞局︵下稱新聞局︶所為之函釋及審議結果而為系爭行政處分，並無故意過失等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張被上訴人以系爭行政處分禁止上訴人出售、散布系爭書籍，並扣押出版品。經上訴人提起訴願、再訴願，均維持原處分，上訴人遂提起行政訴訟，嗣經行政法院判決撤銷先前之訴願、再訴願決定及系爭行政處分，被上訴人始於八十五年一月三十日撤銷系爭行政處分。上訴人依國家賠償法規定請求被上訴人賠償損失，為被上訴人所拒等情，業據提出台北市政府八十三年十一月七日︵八三︶府新一字第八三０七一六四七號行政處分書、行政法院八十五年度判字第二０號判決、台北市政府八十五年一月三十日︵八五︶府新一字第八五００五一九０號撤銷行政處分函及被上訴人八十六年五月十三日北市新一字第三六一一號拒絕賠償函為證︵一審卷第一四至二五頁︶，復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟依國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，因公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，其要件包括：１、行為人須為公務員。２、須為執行職務行使公權力之行為。３、須行為係屬不法。４、須行為人有故意或過失。５、須人民之自由或權利受到侵害。６、不法之行為與損害之發生間須有相當因果關係。本件被上訴人所屬公務員是否有故意或過失，審酌之重點在於被上訴人所屬公務員對系爭書籍之審查，是否明知有不法侵害上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害上訴人權利事實之發生，仍容認其發生，及有無任何應注意能注意而不注意之心理狀態。查「出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載」，八十八年一月二十五日廢止之出版法︵下稱出版法︶第三十二條第三款定有明文。所謂「觸犯妨害風化罪之記載」，乃指因其記載而成為妨害風化罪之構成要件而言。因出版品無非文書、圖畫或發音片︵出版法第一條參照︶，通觀八十八年四月二十一日修正前之刑法妨害風化罪章，僅第二百三十五條規定所稱「猥褻之文字、圖畫或其他物品」始足當之。是以出版法第三十二條第三款規定出版品不得為觸犯妨害風化罪之記載，意指出版品不得有猥褻之內容。為統一中央與地方新聞主管機關對於出版法之解釋，並齊一行政作為，新聞局曾於八十一年二月十日，以︵八一︶強版字第０二二七五號函，就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，例示其衡量標準如下：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片，雖未露出乳部、臀部或性器官，而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥衛生保健者，但對性行為過份描述者︵一審卷第一０八、一０九頁︶。上開行政釋示經司法院大法官會議釋字第四０七號解釋認定與憲法並無牴觸，該解釋更明白指出「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據」。又新聞局於八十三年十月十九日召開之出版品審議工作會報，其中就系爭書籍作成：「一、依法查扣。二、移送地檢署偵辦」之裁示︵一審卷第二九０頁︶。嗣被上訴人所屬公務員於八十三年十一月七日查處系爭書籍時，於系爭行政處分上即明白記載：「貴公司發行之『女性的性福』︵一九九四年出版︶一書所刊內容：『愛撫的技巧』中第五十三至五十四頁，第五十六至五十八頁，『性交體位』中第五十九至六十九頁，『增加你的樂趣』中第七十一頁，『如何與身體接觸』中第八十頁，『使自己感到愉快』中第八十三至八十五頁，『如何更有反應』中第八
十八、九十、九十一、九十三頁，『克服插入的恐懼』中第九十五至九十七頁，『如何達到高潮』中第一０一、一０二頁，『女性同性戀』中第一０六頁，『瞭解男性的感受』中第一二三至一二四頁，『性與懷孕』中第一三六頁等插圖，描繪女性乳部、男女性器官及做愛行為，姿態誨淫猥褻，妨害風化，違反出版法規定，應予行政處分」等字樣︵一審卷第二八七頁︶。足見被上訴人所屬公務員係依據前述新聞局︵八一︶強版字第０二二七五號函釋意旨，及新聞局八十三年十月十九日審議會報所為之個案裁示，而作出查扣系爭書籍之行政處分，並將其認定達於猥褻程度之具體內容及頁數，明確記載於系爭行政處分書上。尚難認為被上訴人所屬公務員遵照中央主管機關函釋及個案裁示，作出查扣系爭書籍之行政處分，其主觀上有何故意或過失可言。再者，在法律構成要件之認知及具體事實是否符合該構成要件之認定時，有所謂「不確定之法律概念」，意指法規之用語係屬涵義不確定或有多種可能之解釋，例如「必要」、「情節重大」、「危害公共安全」等。因「不確定之法律概念」本身欠缺明確性、統一性，行政機關在適用時，難免產生「法律拘束相對性」之結果，亦即同一之不確定法律概念適用於同一事件時，因法律適用者之不同，其解釋與認定即可能有不同之結果。正由於適用「不確定之法律概念」於具體事實時，不太可能產生單一正確之絕對結果，因此，應承認行政機關此時享有「判斷餘地」，亦即將「不確定之法律概念」適用於具體之事實關係時，行政機關得自由作判斷。蓋立法者既然採用「不確定之法律概念」做為法律構成要件，並賦予行政機關依其職掌所具有之專門知識加以認定，則其因適用「不確定之法律概念」而產生之不同意見，均應認為法所容許。本件系爭書籍是否妨害風化，被上訴人與行政法院雖有不同之見解，惟妨害風化為高度不確定之法律概念，其概念常隨社會發展、風俗變異而有所不同，此亦為前開釋字第四０七號解釋所是認。且因法律與邏輯關係至為密切，為理性之產物；而性之關係甚多非理性之因素，實非邏輯觀念所能涵括或解釋，猥褻出版品之管制，牽涉行為人之主觀及情感因素，各種可能的客觀證據無法確切建立與不法行為之因果關係，故難有眾議咸同之標準。系爭書籍既有多處描繪兩性生殖器官、表現男女性交姿勢圖片及如何達到性高潮之說明，被上訴人依當時之民風國情，並參考上開新聞局函釋及審議會報所為之個案裁示，因而認定系爭書籍妨害風化，於法即無不合。縱嗣後行政法院判決撤銷系爭行政處分︵一審卷第二０、二一頁︶，然該行政法院判決係於八十五年一月十二日作成，距被上訴人為系爭行政處分之時間已有年餘，行政法院依當時之社會風氣，對「妨害風化」之概念，作較寬鬆之認定，乃事理之常，自難執在後之行政法院判決，遽而推論被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分所依據之參考標準有誤，而認其未盡注意義務。況上訴人所出版，與系爭書籍同系列之「性愛大全」、「性按摩」、「性的魔力」三書，亦為被上訴人以行政處分禁止出版、散布，並扣押出版品，上訴人雖不服被上訴人之查處，而循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，惟均遭行政法院維持原處分而駁回其訴︵一審卷第一一二至一三三頁︶。本件被上訴人所屬公務員遵循先前之行政法院判決，作成系爭行政處分，其並無法預料行政法院嗣後將會變更原有之見解。被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分時，主觀上既無明知有不法侵害上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害上訴人權利事實之發生，仍容認其發生之心理狀態，亦未有何應注意能注意而不注意之情形，揆諸前開說明，被上訴人所屬公務員無故意或過失甚明。次查新聞局於七十六年七月二十二日，以︵七六︶銘版二字第０九二二五號函發布之出版品管理工作處理要點第二條規定：「出版品之管理工作分中央、省︵市︶及縣︵市︶之層次。在中央成立出版品審議會報，在省市成立出版品協調執行會報，在縣市成立出版品執行小組」。同要點第六條則分別規定審議會報、協調執行會報及執行小組之任務，其中審議會報負責「出版品之審議及出版品管理工作之督導事項」︵一審卷第二九二、二九三頁︶。依此，關於出版品內容之審議，要屬中央審議會報之權限。上訴人主張新聞局於八十三年十月十九日，就系爭書籍召開之審議會報，為無權審議等語，並非有據。又被上訴人審查系爭書籍時，係經科員、科長、編審、專門委員、主任秘書等逐級審閱，復由當時被上訴人處長易榮宗批示如擬，此有系爭書籍之審閱出版品記錄表附卷可參︵一審卷第二九０頁︶，足見被上訴人查扣系爭書籍前，業經層層節制，並非由科員李泰良一人獨自審閱後即逕行作出系爭行政處分，上訴人主張系爭書籍之審閱程序不合法，亦不足採。出版法第三十二條規定：「出版品不得為左列各款之記載：一、觸犯或煽動他人，觸犯內亂罪、外患罪者。二、觸犯或煽動他人，觸犯妨害公務罪、妨害投票罪，或妨害秩序罪者。三、觸犯或煽動他人，觸犯褻瀆祀典罪，或妨害風化罪者」。依其文義以觀，該條所稱「煽動」，與刑法上煽惑之要件相當，亦即有此出版品之發行，將使不特定人犯罪之虞，是否成罪，雖待司法機關認定，但出版品之發行，則仍由行政機關審查。參酌出版法第十六條發行書籍應聲請登記，第三十六條出版品如違反出版法，主管官署得為警告、罰鍰、禁止出售散布進口或扣押沒入、定期停止發行、撤銷登記等規定，出版法已賦予被上訴人審查權。而上開條文亦無「經判決或起訴」之要件，如謂行政機關須待司法機關認定後，始得為前揭處分，則行政機關對出版品之審查權限，勢將流於無形。況刑事判決與行政處分，本可各自認定事實，被上訴人為出版業之地方主管機關，其對上訴人違反出版法之事實，自得依其所得證據，逕為認定，不受刑事判決之拘束。上訴人主張被上訴人必待司法機關認定系爭書籍為妨害風化後，始能禁止出售、散布、扣押出版品，且須受刑事判決之拘束，應有誤解。再者，行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。本件被上訴人所屬公務員係適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失。同時，違反保護他人之法律者，推定其有過失，八十八年四月二十一日修正前之民法第一百八十四條第二項固定有明文。然該條所稱「保護他人之法律」，應指任何以保護個人或特定關係人為目的之公私法規，專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。公務員服務法係以保護國家公益為目的，出版法則係為維持社會秩序所定，二者之立法目的均非專為保護個人或特定關係人。個人或特定關係人或可因該等法律規定之反射利益而受保護，但並不因此使之成為民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」。上訴人主張本件有民法第一百八十四條第二項規定之適用，亦有未合。至上訴人雖稱新聞局出版事業處前處長許秋煌，曾告知系爭書籍之經銷商陳日陞：只要是上訴人所出版之「深入性愛教育叢書」，出版一本就查禁一本云云。惟依證人陳日陞到場結證陳述之證言︵原審卷第一宗第一八四、一八五頁︶，可知被上訴人並非故意針對上訴人而為查處，而係上訴人所出版之「深入性愛教育叢書」違反出版法規定，始予查禁。被上訴人所屬公務員因系爭書籍違反出版法規定，所作系爭行政處分，顯與上訴人所謂之恣意禁止原則無涉。另外，訴外人張老師出版社出版之「金賽性學報告」，曾經被上訴人呈請新聞局核示，新聞局以八十二年十一月五日︵八二︶強版四字第二一六一四號函示：「金賽性學報告」三冊書籍，經查未達出版法第三十二條限制刊載之程度」︵一審卷第一六三頁︶。被上訴人乃基此函示而未查處「金賽性學報告」，並非故意對上訴人為不公平之差別待遇，與公平原則並不相違，上訴人此部分主張，亦無可採。本件上訴人之主張均不足取，被上訴人之抗辯則屬可信。上訴人本於國家賠償法第二條第二項前段規定，請求被上訴人給付四百萬零九千七百五十六元及利息，為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日