最高法院民事判決 九十二年度台上字第六六六號
上 訴 人 建國工程股份有限公司法定代理人 陳啟德訴訟代理人 朱麗容律師
沈士喨律師上 訴 人 交通部民用航空局國際機場旅館法定代理人 莊博光訴訟代理人 楊鴻基律師
柯宜姍律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年五月十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第一四九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人建國工程股份有限公司（下稱建國公司）主張：兩造於民國八十年四月八日簽訂工程合約，約定由伊承攬對造上訴人交通部民用航空局國際機場旅館（下稱機場旅館）之新建大型會議場所建築工程（下稱系爭工程）。因承包水電廠商巨享國際開發有限公司（下稱巨享公司）管線配置施工錯誤，且拒絕修復，致伊無法續行施工，伊恐遲延受罰，函請機場旅館同意停工，詎為所拒，乃依工程合約所附說明書第四條第五款約定終止系爭合約等情，爰依系爭合約第二十六條約定，求為命機場旅館給付新台幣（下同）一千六百五十萬五千二百五十九元及其法定遲延利息之判決。
上訴人機場旅館則以：建國公司承作系爭工程有諸多瑕疵，經要求改善未果，始未同意停工；且巨享公司施工錯誤，建國公司事前未盡協調義務，又未依通知改正，逕行搶配第一、二層鋼筋於水電配管上，致錯誤更加嚴重，造成水電配管線改正不易，應負施工錯誤責任，豈能終止契約。且其損害賠償請求權已罹民法第五百一十四條第二項規定一年時效而消滅，就施工配管錯誤亦與有過失。又其施工錯誤，致伊受有七百十五萬七千七百七十五元之損害，亦得據以之抵銷等語，資為抗辯。
原審以：建國公司主張伊承攬系爭工程，因水電承包廠商配管線錯誤，拒絕修復，機場旅館不同意其停工，有合約第二十六條終止契約之事由之事實，有工程合約書、工地說明書、施工說明書節本、建國公司函請停工書函、終止合約存證信函、機場旅館不同意停工回函為證。按樓板中埋管應置於上下鋼筋之間，為建築技術規則第三百六十條所明定，機場旅館所委任駐工地建築師，及水電承包商巨享公司，難諉為不知，且此配管或配筋程序如有錯誤，於灌漿前，並非不能立即發現之瑕疵，依八十一年一月二十八日兩造、巨亨公司、駐工地建築師協調會議結論中㈠、㈩、之內容，並參酌兩造及其他廠商暨建築師於八十一年二月二十五日工程協調會議紀錄結論：(五)目前於二樓部分發現水電、空調管路配置於下層鋼筋底，此將影響灌漿。(八)為避免影響工程品質，需請水電、空調承包商按規範將管路配置於上、下層鋼筋間。（九）請水電工程將部分上層筋先拆除，再配置新管，後復原上層筋，另原配置於下層筋底之管路務必抽除。足見巨享公司確未將水電管線配置於第一、二層鋼筋之間為施工錯誤，要無疑義。正常施工順序係模板舖設後，水電先做接線盒子，作短暫配管，再做第一層鋼筋，再配管，再做第二層配筋，巨享公司先做四角接線盒，未做短暫配管及等第一層鋼筋舖設，即把後面管子全部做完，主要管子係在第一層和第二層鋼筋之間，巨享公司將管子放在第一層鋼筋和模板之間等情，經證人即曾任駐工地建築師林明成證述在卷，顯見本件配管錯誤係肇因於巨享公司趕工搶先配管。又八十一年二月二十五日工程協調會議結論紀錄第十二點記載：有關水電工程管路之修改所需時間，經三門建築師事務所建議擬請水電承包商控制於七日 (即三月三日）內為完成目標，屆期巨享公司並未修改，建國公司旋即行文機場旅館請准自三月四日即暫停施工，為機場旅館所拒，有工程日報表、兩造來往函件可證，依系爭工程合約施工說明書第四條第五款約定：本工程施工期間配合廠商 (如水電、空調等）不能配合，使工程進行遲滯有事實根據者，乙方 (即建國公司）認為不能如期竣工時，得依合約第十五條、第二十六條辦理之，兩造原約定八十一年二月一日灌漿，嗣因機場旅館召開工程協調會，應巨享公司之要求改於二月十三日灌漿，依八十一年二月二十五日被上訴人所召開各方協調會議決議紀錄第四條記載：原預定二月十三日灌漿，但因天候影響，致無法按原計劃進行，但原建築工程之整體施工計劃為二月二十九日灌二Ｆ（即二樓），三月底灌夾層，四月底灌三Ｆ。但第十二條復採用三門建築事務所建議，同意巨享公司於三月三日前修改施工錯誤之管路。巨享公司配管錯誤如未修改，必將影響灌漿，為證人鄧知仁陳證明確，顯見建國公司因該次工程協調會議結果已讓步，放棄原有施工期限利益，如巨享公司未能如期於三月三日修改完成，建國公司遲誤工期已勢所難免。第按定作人在工作進行中發生瑕疵或預見工作有瑕疵，除定作人依法解除或依約終止契約外，不能解免承攬人依契約所保留或合意之終止契約權利，機場旅館於建國公司終止契約前，並未解除契約或終止契約，反而係迭次催請建國公司繼續施工，自不能妨礙建國公司終止契約權利之行使。建國公司終止契約後自得依兩造工程合約第二十六條規定，請求賠償所受損失。茲就建國公司請求之費用，分述如下：１模板木料三百六十萬元部分：建國公司自承此等模板木料原係伊承租用以施工，倘系爭契約未終止，則租用模板之租金原係由伊自行負擔，且因模板費用係標單之結構體工程費，由機場旅館按月依施工完成之數量計價支付，足見模板租金原係建國公司之施工成本，其所主張之損害，乃系爭合約終止後所新生，建國公司亦自承此請求權屬於契約終止後之損害賠償請求權，自非機場旅館依工程合約第二十六條所應負擔。２鷹架及排架費用二百九十萬二千九百七十元部分：建國公司自陳：鷹架、排架與模板同為施工材料，於原投標時已列入標單之結構體工程費項下，按月由機場旅館依施工完成數量計價支付，有標單及第七期工程估驗款為憑，是鷹架、排架之租金費用無論逾期與否，均為建國公司施工成本，與機場旅館無涉。機場旅館既係於標單內列入模板、鷹架、排架等費用而按月逐次支付，顯見機場旅館係以工程款支付此等費用，則機場旅館使用模板、鷹架、排架，難謂無正當權源或無法律原因。建國公司於終止合約後，雖曾於八十一年五月十二日請求拆除模板、鷹架、排架等器材，但兩造旋於八十一年五月二十三日、五月二十九日二次工程協調會協調繼續由建國公司施工。機場旅館主觀上亦無不法占用之意圖，兩造就終止工程合約之效力並未特約機場旅館須負回復原狀之義務。則在兩造於八十三年四月二十三日召開協調會雙方同意拆除前，均無侵權行為或不當得利可言，建國公司追加依侵權行為或不當得利規定請求機場旅館賠付其已支出之模板、鷹架、排架費用，均屬無據。３履約保證保險費九萬八千元部分：建國公司支付此項履約保證保險契約係約定承攬人於保險期間內，不履行保險單所載工程契約，致被保險人受有損失，而承攬人依工程契約應負賠償責任時，由保險公司逕對被保險人負賠償之責。與工程合約第二十七條所指之營造綜合保險費有別，建國公司另稱投保之履約保證保險係基於投標須知第三十二項第二款之規定云云，惟依此規定於工程正式驗收合格後可申請退還者係餘剩之保證金，尚非投保履約保證保險之保險費用，建國公司主張受有此項費用之損害，尚非可採。４營造綜合保險費差額三萬九千二百五十元部分：營造綜合保險係由建國公司投保，保險費由機場旅館列入工程標單內，為機場旅館應付工程款之一部分，該項營造綜合保險費依標單所載為十七萬四千四百一十二元，建國公司已支付營造綜合保險保費十三萬五千一百六十二元，倘契約未終止，於建國公司履行工程合約完畢，標單所載之十七萬四千四百十二元應如數給付建國公司，此差額三萬九千二百五十元，自屬建國公司可預期之利益，因契約終止而喪失，自屬受有損害，其請求此項差額，洵屬有據。５已施工之鋼筋款一百六十二萬六千九百六十六元，含營業稅共計一百七十萬八千三百十四元部分：依三門建築事務所八十一年七月十四日致機場旅館函中所稱建國公司於第七次估驗計價函所提鋼筋進場材料部分工程款，係依施工說明書總則第三十八條第二款規定暫停估驗計價，並非已計價承認在案，惟建國公司依合約第二十一條第三款：一進場檢驗合格，即應依成品單價百分之六十計付款之約定，該材料款以後得自計價款中扣回。自有先為給付義務，且非得以施工瑕疵拒付此等材料款，是此百分之六十之鋼筋材料款應付而未付，自係契約終止所受損害，加計營業稅後其金額為一百零二萬四千九百八十九元，建國公司請求於此範圍內核屬有據。６已購買進場尚未施工之鋼筋材料二十一萬五千一百九十五元，含營業稅為二十二萬五千九百五十五元部分：工程契約第二十一條約定：材料進場經檢驗合格即可計價。第十一條第六款復約定：檢驗合格已運入工地之材料，非經甲方（即機場旅館）同意不得撤離工地，該等尚未施工之鋼筋材料，因契約終止受損害至明，此等鋼筋材料經三門建築事務所估驗核算為二十一萬五千一百九十五元，有該事務所函可稽，建國公司此項請求，洵屬有據。７未付工程保留款一百七十七萬四千零十二元部分：建國公司主張依工程合約第二十一條第一款規定所有工程估驗計價款均由機場旅館保留百分之十，建國公司已請領工程款一千六百八十九萬五千三百五十二元，有第六期計價明細表可稽，此部分被保留之工程款一百六十八萬九千五百三十五元(含稅為一百七十七萬四千零十二元)，原係其可得利益將因契約終止而喪失，自屬伊所受損害等語，提出第六期計價明細表，核與工程契約第二十一條第一款約定相符，此項請求，亦屬有據。８遲延付款之罰款二百萬元部分：建國公司主張機場旅館遲延給付款項之事由為：㈠已估驗第七次款遲至八十一年七月份始發放，㈡鋼筋進場檢驗合格即應按成品單價百分之六十計價給付，前者即第七次估驗計價款，係指八十一年一至二月間施工完成之數量，依工程合約第二十一條第一款付款辦法約定之精神，應於該月底估驗計價，第七次估驗款除有缺失部分外，其餘款項業經機場旅館於八十一年六月十六日以國旅營八十一字第０四一五號函通知建國公司辦理領款，另建國公司以八十一年五月二十五日榮建工字第一八０號函申請辦理第七次估驗計價，作業時間為時約二十天，並須會請三門建築師事務所估驗，難謂不相當而有遲誤，至五月二十五日以前未通知發款係肇因建國公司計價項目與實際不符，非可歸責於機場旅館，自與施工說明書第六條第二款約定不符。至後者，依契約第二十一條第三款約定：成品經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款，以後自計價款扣回。條文既明示：﹁以後自計價款扣回﹂，自不得以嗣後鋼筋施作有瑕疵，未經改善而拒付應付之百分之六十鋼筋材料款。此等鋼筋材料既已於八十一年一、二月施工，自可推知於進場時已檢驗合格，建國公司主張至遲於八十一年三月底應付此百分之六十鋼筋款，即無不合，依工程合約第二十四條約定：甲方（即機場旅館）有按期付款之義務；如每期付款超過上開各條規定十五日以上，致乙方（即建國公司）遭受損失，乙方得向甲方請求補償之。工程款乃金錢之給付，其遲延給付，本有法定遲延利息，茲於遲延利息外，另有約定，顯係就遲延給付工程期款所致損害賠償之特別約定，又施工說明書第六條第二款所謂：上述條款規定之期限，既包括工程合約第二十四條，就施工說明書第六條第二款之違約金實係損害賠償以外之特約，應屬懲罰性之違約金，此懲罰性之違約金既係兩造依法之特別約定，為法所不禁，發生違約情事，其違約金債權即已存在，不因契約終止而消滅。建國公司據以請求違約罰款，尚無不合，惟依此違約金約定每期之工程款仍以工程總價千分之一計罰，忽略分期估驗計價之所得享受一切利益，而此利益與總工程款截然不同，故依此計算顯然過高，經斟酌兩造就遲延給付工程期款原已有損害賠償之特約等綜合一般客觀事實、社會經濟狀況及被害人可能受之損害等一切情事，認為應以該期工程款按日以萬分之五計罰，方為允洽，準此，建國公司得請求之遲延罰款為十七萬一千一百七十三元，超過部分，不應准許。９所失利益四百十五萬六千七百五十二元：建國公司主張依工程合約所附標單總表，其可得本工程利潤為五百八十一萬一千三百四十一元，除已領取利潤為一百六十五萬四千五百八十九元，若合約未終止，由其履行完畢時，尚可獲得利潤餘額為四百十五萬六千七百五十二元，提出標單及第七期估驗計價表暨財政部頒八十、八十一年營利事業同業利潤表為證，查依財政部八十一年之前開同業利潤表中土木工程業中房屋建築營造類之純利潤為百分之十二，計算本件契約預計之利潤尚不及百分之十，尚屬合理，此既係依已定之計劃所可得之利益，將因契約終止而受損害，建國公司據以請求，洵屬有據。觀之兩造於八十一年五月二十三日、五月二十九日施工協調會之結論，顯見機場旅館對建國公司主張﹁延誤損失﹂或﹁停工損失﹂等項損失並不否認，且同意就﹁補償問題﹂繼續協商。雖就損害賠償之金額未具體同意，但就建國公司損害賠償債權存在，顯已承認。本件債務人即時效消滅之利益人既於上開協調會中﹁承認﹂損害賠償債權存在，自生﹁中斷﹂效力，兩造嗣後並未另行訂期協商，則因﹁承認﹂之時效中斷事由，於同年五月二十九日即已終止，應於次日重行起算時效，依此時計算，至建國公司八十二年四月二十七日提起本件訴訟時，迄未逾一年期限。機場旅館抗辯時效消滅，尚非可採。另建國公司既於八十一年四月二日終止系爭工程合約，機場旅館所支出之鑑定費十五萬元、另行發包費十一萬四千二百六十元及增加工程費一百十五萬九千零八十五元，均係在建國公司合法終止系爭工程合約之後，與建國公司無涉，建國公司就工地之圍籬之防護責任即隨之解免，機場旅館以八十三年九月間更新圍籬之費用三十三萬六千元主張抵銷，洵非有據，機場旅館於八十三年七月支出之模板及廢棄物清運費二十萬七千九百元，為建國公司所否認，且其係值提姆颱風來襲，顧及機場旅客安全所為，機場旅館執以為抵銷之抗辯，均非有據。末按本件係巨享公司為趕工搶先於第一層鋼筋下模板上配置水電管路致施工錯誤，當時監造單位派駐工地之工程師發現施工錯誤後曾立即向現場水電工提出糾正，建國公司並未將配管錯誤情事告知駐現場建築師等情，經證人鄧知仁陳明在卷，林明成復證稱：鄧知仁告訴我他有口頭告知巨享公司要他更正，但在水電尚未更正時，建國公司就把後續的鋼筋鋪上了等語，核與八十一年二月二十五日工程協調會紀錄所載相符。依工程合約附件即施工說明書總則第十二條之約定，建國公司同負有協調施工之契約義務，無論配筋錯誤或配管錯誤，均足以影響下一階段之施工即灌漿，建國公司既未告知監造單位建築師，亦未與巨享公司協調，逕自鋪設第二層鋼筋，無異擴大原先配管錯誤之損害，機場旅館抗辯建國公司與有過失，洵屬有據。經審酌巨享公司搶先於第一層鋼筋下模板上配管，屬施工錯誤之主因；監造單位於未發生前未及時詢問糾正，及知錯誤後未防免建國公司繼續施工，建國公司與巨享公司施工順序復欠缺連繫協調，即率然配置第二層鋼筋，加深施工錯誤，令巨享公司回復原狀增加困難，擴大損害，同為施工錯誤可歸責之原因力等情，認建國公司之原因力應占全部之四分之一，爰減輕機場旅館之賠償金額。其中遲延付款之罰款本質為單方面可歸責於機場旅館之違約金，與巨享公司或建國公司施工錯誤責任無涉，自不在減免賠償金額之列，準此，減輕賠償金額後，建國公司得請求賠償之金額為五百五十八萬六千八百九十二元。從而建國公司請求機場旅館給付，在五百五十八萬六千八百九十二元及自八十二年五月十九日起計算法定遲延利息範圍內，應予准許。逾此部分非法之所許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為建國公司敗訴判決，一部予以廢棄，改命機場旅館給付建國公司五百五十八萬六千八百九十二元及其法定遲延利息，其餘則判予維持，駁回建國公司之其餘上訴，經核於法洵無違誤。
按民法第二百十七條第一項過失相抵之適用，並不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦有其適用。查建國公司係依工程合約所附說明書第四條第五款之約定終止工程合約，並依工程合約第二十六條之約定，請求機場旅館賠償損害，仍有民法第二百十七條之適用。原審認定巨享公司為趕工搶先於第一層鋼筋下模板上配置水電管路，為施工錯誤之主因，建國公司率然配置第二層鋼筋，加深施工錯誤，就損害之擴大，有助成之原因力，並無理由矛盾。又原審依據被上訴人於八十一年五月二十三日召開協調會結論：﹁有關延誤損失及受物價波動影響損失補償，請建國公司儘快做出估算資料……本館希望建國公司先行繼續施工，有關補償問題可繼續協商……﹂，及同年五月二十九日第二次協調會議紀錄記載：﹁就建國公司所提停工損失部分，希望於三日內補充詳細計算資料或詳儘說明再議﹂等證據，認定機場旅館已承認建國公司損害賠償債權存在，尚無不合，難謂有何違反法令，亦與本院五十一年度台上字第一二一六號判決所示情形有別，自難比附援引。兩造上訴論旨復就原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分不當，聲明廢棄，難認為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日