最高法院民事判決 九十二年度台上字第七０一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳適庸律師被 上訴 人 丙○○
丁○○甲○○右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十年七月十七日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第二０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。無非以：上訴人主張：被上訴人丁○○向上訴人借款新台幣（下同）一千萬元，而丁○○與訴外人彭國全、鄭龍陽共同出資購買坐落新竹市○○段四七、四八、七七、七八地號等四筆農地，借名登記於有自耕能力之被上訴人甲○○名下，乃由丁○○與甲○○及上訴人，共同於民國八十二年一月十一日簽立協議書，約定日後法令許可辦理移轉登記時，甲○○應將該土地移轉登記所有權應有部分十分之五予丁○○，丁○○於取得土地應有部分後應為上訴人設定一千萬元之普通抵押權，以擔保上開借款債權。嗣甲○○與丁○○及其子即被上訴人丙○○於八十九年五月十八日通謀虛偽意思表示，將系爭四八號土地（下稱系爭土地）以買賣為原因，移轉登記予丙○○。該買賣及移轉登記之意思表示應屬無效。因甲○○、丁○○係上訴人之債務人，其怠於行使請求塗銷登記，上訴人自得代位以「先位聲明」請求確認甲○○與丙○○間之買賣債權與物權關係不存在，其就系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷，並代位行使丁○○之權利請求甲○○將系爭土地移轉登記予丁○○，再於丁○○取得所有權後就系爭土地設定一千萬元之普通抵押權予上訴人。縱被上訴人間非通謀虛偽意思表示，上訴人亦得以「備位聲明」請求撤銷該無償行為並塗銷所有權移轉登記。查上訴人「先位聲明」之訴訟標的為代位請求，係代位被上訴人甲○○之權利，依民法第二百四十二條之規定，必甲○○係上訴人之債務人，上訴人方得依該規定行使代位權。而上訴人主張甲○○為其債務人，無非以其所提出之協議書第一條、第四條之約定為依據，惟依該協議書記載：「丁○○出資購買土地，係借用甲○○自耕農名義登記，現雙方同意協議甲○○同意四筆土地於法令許可辦理過戶登記時辦理移轉予丁○○所有權十分之五，丁○○向乙○○（上訴人）借款一千萬元，提供上開所有權十分之五為保證抵押……」等約定，系爭土地登記名義人即甲○○與丁○○間，係於法令許可系爭土地辦理移轉登記時，甲○○負有將系爭土地移轉登記予丁○○之義務，丁○○再將之設定抵押權予上訴人。則就移轉登記部分言，甲○○僅係丁○○之債務人非上訴人之債務人。就抵押權之設定部分言，丁○○係上訴人之債務人。顯見甲○○非為上訴人之債務人，上訴人主張依協議書第一條、第四條約定可知甲○○為上訴人之債務人云云，為不可採。是甲○○既非上訴人之債務人，縱甲○○有怠於行使權利，上訴人亦不得依民法第二百四十二條之規定行使代位權，其所為之先、備位聲明，均屬無理由等詞，為其判斷之基礎。
查原審謂就系爭土地之移轉登記部分言，被上訴人甲○○係被上訴人丁○○之債務人；就抵押權設定部分言，丁○○係上訴人之債務人云云，果爾，甲○○縱非上訴人之債務人，上訴人是否不得「代位」丁○○之權利對甲○○為請求？僅憑甲○○非為上訴人之債務人之事實，是否即得推論上訴人之各項先、備位聲明均屬無理？原審未詳加研求，遽為不利於上訴人之判決，已屬可議。況上訴人除主張其得代位甲○○之權利外，並稱「另丁○○可以請求甲○○過戶怠於行使，上訴人代位行使」等語（見原審卷二三、六四、七七頁），似見其同時代位行使之權利有二。原審疏未推闡明晰，逕認其僅代位甲○○之權利，而為上訴人敗訴之判決，亦有認定事實與卷證資料內容不符之違法，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日