最高法院民事判決 九十二年度台上字第七四六號
上 訴 人 蓋穩營造股份有限公司法定代理人 陳信榮訴訟代理人 陳居亮律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳惠伶律師右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第三一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人與伊於民國八十二年九月間訂有承攬契約，委由伊承攬建造坐落台中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七三及一二六之七九號土地（下稱系爭土地）之地上建築物（下稱系爭建物）工程（下稱系爭工程）；另就系爭工程之二次工程部分則委由訴外人賴德旺建造。惟因系爭建物之二次工程實際上均由伊負責施工，因此訴外人賴德旺乃將所得請求工程款之債權讓與於伊。嗣後伊依約進行至第七期工程最後階段前夕，被上訴人竟惡意阻止伊進行四樓頂版灌注混凝土之工程，以致伊第七期工程即將完成之際即被迫中止工程之進行，被上訴人亦拒絕給付先前第五期工程中之工程款新台幣（下同）七十六萬七千元，及第六期工程中之全部工程款一百五十三萬四千元，合計共二百三十萬一千元。加上被上訴人先前支付之工程款及上揭工程款所得請領之外加稅金，共計五十六萬七千五百八十元，伊共得請求被上訴人給付二百八十六萬八千五百八十元。而系爭建物之起造人為被上訴人，系爭建物所附之土地，被上訴人乙○○均有應有部分二分之一，前揭債權均係基於承攬關係所生等情。爰依承攬契約之法律關係，求為命確認伊於前揭債權額二百八十六萬八千五百八十元，就系爭工程內被上訴人乙○○所有土地，及系爭土地上之臺中市政府工務局建造執照（八一）中工建建字第一四九五號起造人為被上訴人之系爭建物全部，有法定抵押權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人未依設計圖施工，混凝土抗壓程度不符合原設計之標準值，及鋼筋數量、長度不足，即屬未依債之本旨給付，在上訴人修補瑕疵完竣之前，應尚未完成工程，依約即不得對伊請求給付工程款。且上訴人應對伊負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，伊得對上訴人為同時履行抗辯之主張而拒付工程款。況系爭工程有重大瑕疵，上訴人所興建之建物，已不符合原設計之安全標準，必須拆除重建，伊已主張解除承攬契約，則上訴人對伊並無工程款之債權存在，上訴人請求確認就系爭建物及所附之土地有法定抵押權存在，顯無理由等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：本件上訴人主張之事實，已據其提出與所述相符之工程契約書兩份、估價單、建造執照及讓與債權切結書為證。查修正前之民法第五百十三條規定，所謂「定作人之不動產」，如承攬人承攬之工作既為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，僅對房屋部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。本件上訴人承攬之工作僅為系爭建物，其就承攬關係所生之債權，自僅對系爭建物始有法定抵押權，並不包括系爭建物之基地，上訴人訴請確認對系爭土地之被上訴人乙○○應有部分二分之一，有法定抵押權存在，即無理由，不應准許。再查，依兩造簽訂工程契約書所附估價單，系爭建物第一次工程總價二千八百八十三萬零七百二十一元，不含營業加值稅，另上訴人與訴外人賴德旺簽訂工程契約書所附估價單，系爭建物第二次工程總價為一百八十四萬九千二百七十九元，不含稅。而依系爭工程上訴人請款明細表所示，被上訴人顯係以系爭建物之第一期工程款及第二期工程款總價三千零六十八萬元按期支付工程款予上訴人，而上訴人亦承認兩造關於計算各期應給付之工程款時，係以兩份契約價金之總和三千零六十八萬元來計算。顯然兩造就被上訴人應付之工程款，僅約定由被上訴人支付工程總價三千零六十八萬元，並未約定百分之五加值營業稅應由被上訴人負擔。而系爭工程被上訴人所支付之工程款，其應繳納營業稅之納稅義務人為上訴人及訴外人賴德旺，至在當事人間應由何人負擔，則應依當事人之契約約定。本件被上訴人既僅須支付工程款予上訴人，契約並未約定被上訴人於工程款之外另須負擔稅金，上訴人主張其對被上訴人之債權包括五十六萬七千五百八十元稅金，自無可採。被上訴人所支付之工程款係以系爭建物第一次及第二次工程，總價三千零六十八萬元計算，而第二次工程被上訴人係與訴外人賴德旺訂立承攬契約，兩造間之承攬關係僅限於第一次工程部分，訴外人賴德旺縱將其所承攬交由上訴人施作，第二次工程之承攬關係仍存在於被上訴人與訴外人賴德旺間。且系爭工程上訴人祇施作至第七期四樓頂版部分，依工程請款明細表所示，被上訴人應於第十九、二十、二十二期二次工程時分別支付百分之四、百分之二及百分之一之工程款，可見二次工程係屬第十九、二十期工程，上訴人顯尚未施作二次工程，被上訴人既依工程總價三千零六十八萬元支付工程款予上訴人，則被上訴人所支付之工程款自包括二次工程之部分。上訴人於亦承認被上訴人所支付之工程款有包括二次工程之部分，此部分二次工程之工程款，上訴人係本於訴外人賴德旺之債權轉讓而得對被上訴人請求。而兩造既將二次工程之工程款與本工程之工程款，合併計算按照一定之百分比給付各期工程款，各期工程款自包括本工程及二次工程款在內，依工程請款明細表所載之付款期數以觀，足見被上訴人每期工程款所支付之金額均包括本工程及二次工程之工程款在內。是上訴人所主張被上訴人未付之工程款，第五期七十六萬七千元及第六期一百五十三萬四千元，合計二百三十萬一千元，應有部分金額屬二次工程之工程款，爰依二次工程之工程款占總工程款之比例計算，二百三十萬一千元應有十三萬八千六百九十六元屬二次工程之部分，是屬本工程之金額即承攬關係所生之債權應為二百十六萬二千三百零四元。又被上訴人系爭工程之付款辦法依工程合約書第二十三條第一款約定，由被上訴人依照施工進度估驗後始付款，自應於被上訴人檢驗後認為符合契約所約定之品質，始應付款，並非上訴人不論所施作之工程有無瑕疵，被上訴人均需付款。且工程合約書第十八條就工程驗收，僅約定「甲方（即被上訴人）得就工程之內容及特性作完整之測試及驗收」等，並未限定於工程全部完工後始須經被上訴人驗收。而是否驗收係被上訴人之權利，被上訴人在前五期工程未發現工程之瑕疵，因此未予驗收即支付工程款予上訴人，不能因此即認被上訴人就以後各期之工程已放棄驗收，上訴人以被上訴人就前五期工程未經驗收，主張被上訴人給付各次期款並無驗收之問題，在全部工程尚未施作完成，無法驗收，即非是論。至合約書第二十四條所定契約工程自全部竣工正式驗收合格日起由上訴人保固一年，該正式驗收合格日係工程全部竣工後，上訴人保固期間之起算點，與各期工程被上訴人之驗收無關，不能遽認在全部工程竣工時才需驗收。且依民法第二百三十五條之規定足見債權人就債務人未依契約訂定之內容所提出之給付，自得拒絕受領。本件被上訴人就上訴人所施作之各期工程，予以估驗，若上訴人所施作之各期工程不符契約訂定之內容，上訴人即係未依債務本旨實行提出給付，被上訴人依法即得拒絕受領不予驗收。又依民法第五百零五條規定認原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。顯然承攬人應於完成工作物交付於定作人後，始得請求定作人給付報酬，定作人就須交付之工作物，於承攬人交付之後始應給付報酬予承攬人。則被上訴人就上訴人所施作之第五、六期工程，於估驗時發現有不符契約所定內容之瑕疵，得予拒絕受領，上訴人即屬尚未交付所施作之工作物予被上訴人，被上訴人自無給付報酬予上訴人之義務。再由合約書第十二條第三款約定，檢驗不合格之材料上訴人應即撤離工地，其已建造者應拆除重作，就上訴人所施作之有瑕疵工作物，被上訴人既得請求上訴人拆除重作，在上訴人重作之前，被上訴人即無給付報酬之義務，被上訴人就上訴人所施作有瑕疵之工作物自得拒絕支付工程款。此與合約書第二十五條第二款所約定上訴人被解除契約時，被上訴人需在清點材料機具設備後三日內，付清已完工之工程款無涉。上訴人主張在其修補瑕疵完竣前，被上訴人仍有付款之義務云云，實無足採。另查，上訴人所施作之系爭工程有關混凝土之抗壓強度，歷經私立逢甲大學、國立中興大學、台灣省建築師公會、台灣省結構工程工業技師公會鑑定結果堪認上訴人承攬之系爭工程應有部分混凝土抗壓強度不足未達標準，鋼筋配筋數短不足而與設計圖不符，及牆、柱表面石料外漏等瑕疵有上開大學、公會鑑定報告可稽。且拒絕修補瑕疵者應係上訴人，而非被上訴人不讓上訴人修補瑕疵。上訴人所施作之第五、六期工程既有瑕疵，被上訴人在上訴人將瑕疵修補完成之前，不驗收該工程，自得拒絕給付第五、六期工程款二百三十萬一千元予上訴人。再本件系爭工程既不符契約所定之內容，未經被上訴人估驗通過，上訴人即尚未將施作之工作物交付被上訴人，被上訴人得拒絕支付工程款，上訴人即不得請求被上訴人給付工程款，則上訴人對其工作所附之被上訴人不動產，自無法定抵押權存在。從而，上訴人訴請確認對於系爭土地之被上訴人乙○○應有部分二分之一，以及就系爭土地上之臺中市政府工務局建造執照（八一）中工建建字第一四九五號起造人甲○○、乙○○之系爭建物全部，在債權額二百八十六萬八千五百八十元之範圍內有法定抵押權存在，自屬無據，不應准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不足採之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴。末查，被上訴人雖每期支付工程款時，均包含有二次工程款部分，惟二次工程係第十九期、第二十期工程，上訴人顯未施作二次工程，為原審所合法確定之事實，則賴德旺無從取得法定抵押權，上訴人亦無從受讓債權而取得法定抵押權。從而，原審駁回上訴人本件之請求，經核於法核無不合。至於原審其餘論述，對原判斷結果並無影響。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日