最高法院民事判決 九十二年度台上字第八○七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王雲平律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求所有權變更登記等事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台北縣中和市○○○段一一０｜三三、一一一｜五、一一二｜一五地號土地應有部分各四分之一及其上建號九四二號、門牌號碼為台北縣中和市○○街○○巷六之一號房屋所有權全部（下稱系爭房地）原為伊所有。民國八十八年間，因伊需款暨被上訴人與伊子張家銘合夥經營之車藝文化事業股份有限公司（下稱車藝公司）借款所需，乃與被上訴人成立信託契約，將系爭房地信託登記予被上訴人，並以其名義向訴外人台灣土地銀行（下稱台灣土銀）貸得新台幣（下同）一百九十九萬元，而系爭房地之所有權狀則由伊保管。詎被上訴人竟以遺失為由申請地政機關補發，並自訴伊誣告等罪名，已無誠信可言，爰以起訴狀繕本之送達終止兩造間之信託契約，被上訴人自應將系爭房地所有權變更為伊名義，並返還該房地予伊等情，爰求為命被上訴人將系爭房地所有權變更登記並返還予伊之判決。
被上訴人則以：伊與上訴人之子張家銘為籌措二人共同經營之車藝公司創業基金，乃以上訴人所有系爭房地，由伊向台灣土銀貸款一百九十九萬元，並簽發面額一百萬元本票一紙交付上訴人作為保證，詎撥入伊帳戶之貸款一百零五萬元，竟遭上訴人提領一百零二萬元，故上訴人須先清償前開貸款，並返還伊墊付之貸款七萬五千元及保證本票，且塗銷抵押權設定登記後，始得請求伊變更系爭房地所有權登記。況系爭房地現查封拍賣中，且伊亦未占用該房地，更未將之出租，上訴人自不得請求伊返還等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：系爭房地係上訴人所有，因上訴人需款週轉以及其子張家銘與被上訴人合夥經營車藝公司需籌措創業基金，乃於八十八年一月十九日移轉該房地所有權登記予被上訴人，並於同年四月六日設定本金最高限額二百三十九萬元抵押權登記予訴外人台灣土銀，貸得一百九十九萬元，且由被上訴人簽發面額一百萬元本票交付上訴人以為保證，惟貸得之款項均未交付被上訴人或車藝公司使用，且系爭房地嗣因未按期繳付貸款利息，亦經台灣土銀聲請台灣板橋地方法院裁定准予拍賣，並於九十年四月十一日囑託辦理查封登記在案，為兩造所不爭執，且有台北縣稅捐稽徵處契稅繳款書、土地及建物登記簿謄本、本票、拍賣抵押物裁定、囑託查封登記函及通知可稽，固屬真實。然按不動產經法院查封，依土地登記規則第一百二十九條第一項（嗣修正為第一百四十一條第一項）之規定，在撤銷查封前，登記機關不得准許申請移轉登記，故請求被查封之不動產所有權移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不得命為移轉登記。查系爭房地既經法院囑託辦理查封，則揆之上開說明，上訴人在未為塗銷查封登記前，自不得請求被上訴人辦理該房地所有權變更登記。次查上訴人主張被上訴人占用系爭房地一情，為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，亦不得請求被上訴人返還該房地。從而，上訴人本於信託契約終止後之法律關係，請求被上訴人變更系爭房地所有權名義並返還該房地，於法無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。查原審以系爭房地因被查封而處於給付不能之狀態為由，駁回上訴人變更該房地所有權登記之請求，既無違誤，且兩造間就系爭房地是否有信託關係存在，對上開判決結果，亦不生影響，則原審認定兩造間就系爭房地並無信託關係存在，縱屬有誤，依民事訴訟法第四百七十七條之一規定，亦不得將此部分原判決廢棄。至信託法第十二條雖規定對信託財產不得強制執行，同條第二項復規定，僅委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，均不影響查封中之信託財產仍處於不能給付之狀態。又被上訴人上開所為給付不能之抗辯，上訴人究應提出何項主張以為救濟，亦非原審應行使闡明義務之範圍。至其餘上訴論旨，則係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。準此，上訴人提起本件上訴，聲明廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日