最高法院民事判決 九十二年度台上字第八四九號
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 陳 志 豪律師被 上訴 人 丙 ○ ○
戊 ○ ○甲○○○
丁 ○ ○
己 ○ ○右當事人間請求確認遺囑有效等事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日台灣高等法院第二審判決︵八十九年度家上字第二四七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人之父即訴外人劉文信於民國八十六年九月十二日以代筆遺囑之方式，指定江文燦、張陸梅英、蔡經博律師等三人為見證人，口述欲將其所有坐落於台北縣土城市○○○段外冷水坑小段如第一審判決附表所示之地號土地，於其死後全部歸由上訴人單獨繼承之意旨，立有代筆遺囑一份。嗣劉文信於八十八年五月十八日死亡，上訴人依遺囑內容，預留特留分予被上訴人，並邀同被上訴人辦理繼承登記，為被上訴人拒絕，被上訴人並否認遺囑之真實等情。爰求為確認劉文信之代筆遺囑為有效，及命被上訴人依遺囑所載如第一審判決附表所示之土地權利範圍與上訴人共同辦理繼承登記之判決。
被上訴人則以：系爭遺囑係以打字方式為之，有違民法第一千一百九十四條所規定「筆記」之法定方式，且見證人蔡經博律師原本僅在遺囑上「蓋章」，並未簽名，無法因事後蔡經博律師補具簽名而生效力，由此亦顯見蔡經博律師於為遺囑當時並未在場見證。況由上訴人所提立遺囑當時之錄音帶內容觀之，係有人向遺囑人詢問，而由遺囑人作答，問答內容僅限於系爭代筆遺囑第一項，無該遺囑內容之第二、三、四項，系爭遺囑亦不具備宣讀、講解之法定方式，依民法第七十三條前段之規定，均應無效等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張劉文信於八十六年九月十二日立有代筆遺囑一件，記載其欲將坐落於台北縣土城市○○○段外冷水坑小段如第一審判決附表所示之地號土地，於其死後全部歸由上訴人單獨全部繼承，嗣劉文信已於八十八年五月十八日死亡等事實，有上訴人提出之代筆遺囑、印鑑證明、土地登記謄本、錄音帶為證，並經第一審法院勘驗錄音帶屬實，製有勘驗筆錄在卷可按︵一審卷十三至十六、二六至
三二、五八、五九頁、證物袋︶，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條定有明文。又法律行為，不依法定方式者，無效，民法第七十三條前段亦規定甚明。查系爭遺囑雖列載四項，其中第一項記載：「本人所有坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段……之土地。均歸本人之三子乙○○……單獨全部繼承」。第二項記載：「本人之長子丙○○︵000年0月00日生︶、次子戊○○︵0000月000日生︶、長女甲○○○︵000年0月00日生︶、參女丁○○︵00年0月00日生︶、伍女己○○︵000年0月000日生︶，對於本人有重大之虐待及侮辱情事，已符合民法第一千一百四十五條第一項第五款之規定，不得繼承本人之財產……」。第三項記載：「本人除前項不動產外，目前尚無其他財產，嗣後如有累積任何財產，也比照第一項之規定由參子乙○○單獨全部繼承」。惟立遺囑人劉文信實際上僅口述第一點內容，第二至四點則劉文信並未口述之事實，業據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭執︵一審卷五六至五九頁、原審卷七五頁︶，並經證人即系爭遺囑之見證人蔡經博律師到場證稱：「他並沒有談到第二點有重大侮辱不得繼承」、「遺囑第二點以後遺囑人並沒有講」等語︵一審卷七二、七三頁︶，證人江文燦到場結證：「其對劉文信是否有提到被上訴人等人因為有侮辱不得繼承等情事，沒有印象，不記得。」等語，證人張陸梅英到場證陳：「劉文信並沒有講到其他小孩子不孝不可以繼承的事」、「當天所有講的內容就是錄音帶所錄的」︵一審卷九二至九四頁︶。復經第一審法院勘驗上訴人提出當天立遺囑人口述之錄音帶全捲後，發現錄音帶內容僅涉及系爭遺囑第一點將立遺囑人所有如第一審判決附表所示之土地由上訴人單獨繼承乙事，並未提及系爭遺囑第二點以後之其他內容，亦有勘驗筆錄在卷可按︵一審卷五八、五九頁︶，足認遺囑人口述之遺囑意旨僅限於系爭遺囑記載之第一項，其餘記載均非遺囑人口述之意旨。系爭遺囑之內容第二至四項既非遺囑人口述之意旨，則見證人就此部分自亦無見證、宣讀、講解，並經遺囑人認可而簽名可言，自與上開代筆遺囑之法定方式不合，依上開說明，系爭遺囑第二至四項應屬無效，上訴人主張遺囑係依法定方式完成，已具備法律上之效力云云，尚難採信。按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第一百十一條固有明文，惟該條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用，尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之︵最高法院七十五年台上字第一二六一號判例參照︶。又遺囑性質上為一無相對人之單獨行為，代筆遺囑之遺囑人所為遺囑之意思表示，須經見證人為宣讀、講解等見證行為，最後並由見證人就其見證之整個遺囑內容與遺囑人同行簽名確認，則遺囑在性質上是否屬可分之法律行為，已非無疑。而代筆遺囑首重誠信、真實，故不容代筆人對遺囑內容為任何不實之記載。本件遺囑就其記載之內容觀之，第一項及第三項記載由上訴人單獨繼承遺囑人之全部財產，涉及上訴人之繼承權範圍之增加，第二項記載被上訴人喪失繼承權，涉及被上訴人繼承權範圍之減少或喪失，有系爭遺囑在卷可按，若無第二項之記載，第一項記載在法律上未必全部成立，須二者合一始構成遺囑人處分遺囑之一體性，除去第二項記載，遺囑人之意思即未必會為第一項及第三項記載之財產處分方式，此由證人張陸梅英之證述：「︵問：剛才既然說沒有談到虐待的事，為何遺囑上有寫，而且證人有簽名？︶好像是律師說要有第二項的記載，才可能照劉文信的意思把所有的財產給上訴人繼承」等語︵一審卷九五頁︶，即可證明，則解釋遺囑人之意思可知其並無將遺囑內容各項分開之意。且衡諸誠信，是否喪失繼承權，對繼承人之權利義務攸關重大，亦不容立遺囑人無據而任意記載，或於遺囑人未為口述時由見證人逕行記載。依本件代筆遺囑之意旨綜合觀察，系爭遺囑顯具有整體不可分之性質，亦即除去第二項部分，遺囑即無從成立。本件代筆遺囑無從分割，亦無民法第一百十一條但書規定適用餘地。至於上訴人雖於本件訴訟中陳述其並未主張遺囑第二項被上訴人喪失繼承權之效果，且已保留遺囑第一項所侵害被上訴人之特留分部分等語。惟是否於訴訟中主張該第二項事由，與遺囑本身因欠缺該第二項事由之真實性而是否有效，係屬二事，後者甚至為前者之前提要件，是上訴人縱如其所指未主張遺囑中被上訴人喪失繼承權之部分，仍無礙於法院就系爭遺囑之效力之認定，故系爭遺囑全部無效。系爭代筆遺囑既因未依法定方式而全部無效，則上訴人訴請確認劉文信之代筆遺囑有效，即無理由，不應准許，上訴人進而依該遺囑訴請判令被上訴人按第一審判決附表所示之土地權利範圍，共同辦理繼承登記，亦無理由，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日