最高法院民事判決 九十二年度台上字第八六六號
上 訴 人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇訴訟代理人 劉志鵬律師
黃世芳律師被 上訴 人 台隆工程有限公司法定代理人 王先林右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：上訴人因臺北市雙園抽水站原有之抽水總能量已顯不足，不敷地區排水需求及西藏大橋台北端引道跨越抽水站址，其橋墩設計位置對原抽水站房及進水水路影響極大，為求改善，乃於民國八十年二月五日與被上訴人訂定「雙園抽水站改建工程（土建部分）」工程合約，由被上訴人承辦本件工程（下稱系爭工程）。又因系爭工程與西藏大橋台北端引道工程（下稱西藏大橋引道工程），施工位置部分重疊，而西藏大橋引道工程係屬台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省府住都局），為求施工廠商單一，俾能通盤瞭解，安排執行進度，乃採同時發包，分別訂立契約，故省府住都局監造之西藏大橋引道工程，亦係由被上訴人承攬施工。嗣八十二年四月十八日因被上訴人施工不當，致發生災變損及毗鄰之台北市○○街○○巷及四十六巷附近民房，同年四月二十一日經兩造、受災戶及有關單位協調決議，委由台北市土木技師公會就本次災變責任之歸屬作鑑定，該公會於多次會勘現場就實際狀況勘察後，認為災變之主因為「開挖面以上鋼版樁接合處未密合所致」，同時台北市建築師公會於八十三年十二月八日就本件鄰損所出具之「房屋損害鑑定報告書」亦認應「由雙園抽水站改建工程打樁工程及西藏大橋Ｐ號橋墩工程等負責施工一方負賠償責任」，而被上訴人均為上開兩項工程之施工廠商，足見被上訴人應就本件災變所致之鄰損負損害賠償責任。本件鄰損之原因雖委由台北市土木技師公會及台北市建築師公會為鑑定，惟鑑定時雙園抽水站工程施打Ｐｃ樁與西藏大橋Ｐ號橋墩施作鋼版樁兩因素造成之損壞皆已綜合存在，其責任比例難以區分，上訴人及省府住都局基於政府之立場，為早日解決本件鄰損案，所有已墊付之鑑定費及賠償費用共計新台幣（下同）二千二百六十九萬零二百五十九元，其中包括由兩單位協調同意各墊付一半，即上訴人墊付一千一百三十四萬五千一百三十元，扣除被上訴人在上訴人處尚有保留款三百萬元，爰依不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人給付一千一百三十四萬五千一百三十元。又本件工程除由被上訴人承攬土木工程部分外，後續工程尚有主抽水機工程由訴外人國民機械公司承攬、附屬工程部分由訴外人毅林工程有限公司承攬，因本件工程係屬連續工程，故土木工程發生延誤，抽水機工程及附屬工程亦將受影響而延誤。被上訴人承攬之土木工程部分於八十年五月一日正式開工，全部工程於開工之日起不論晴雨天為七百五十天完工，即應於八十二年十月三十一日完工，惟因被上訴人施工能力不足，自開工後即發生工期延誤之情事，屢經催促仍未改善，上訴人乃於八十二年九月二十七日發函向其表示終止合約。而訴外人國民機械公司承攬之主抽水機工程，配合被上訴人承攬之土木工程於八十年六月二十日開工，並已完成設備之製造及檢驗，可隨時進場安裝，惟因土木工程進度延宕，致訴外人國民機械公司無法依進度於八十一年五月及八十二年五月進行現場安裝，造成訴外人國民機械公司所投入訂製設備之龐大資金無法周轉，使該公司營運陷入困境，訴外人國民機械公司乃於八十三年三月二十一日聲請仲裁，請求上訴人先行給付已製造並檢驗完成設備之合約材料款及損害賠償七千六百零二萬元，其中損害賠償部分達成和解，由上訴人給付訴外人國民機械公司一千七百萬元，依民法第二百三十一條第一項規定。上訴人自得請求被上訴人賠償因其遲延所生之損害一千七百萬元等情，求為命被上訴人給付二千五百三十四萬五千一百三十元及其法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人四百八十四萬一千一百元及其法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，兩造各就其不利部分，提起上訴第二審。原審將兩造之上訴均予駁回，上訴人就其敗訴部分上訴第三審，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服）。
被上訴人則以：本件損鄰事故之發生原因，姑不論係不可歸責於被上訴人，縱被上訴人仍不能免責，但上訴人本於定作人之地位，發包委由被上訴人施建工程，如發生損鄰事故，上訴人對受害之鄰房依法本應負損害賠償責任，上訴人支付賠償金予損鄰住戶，係清償其自己依法所應負之債務，而非替第三人清償他人債務，自無不當得利返還請求權。又系爭工程鋼版樁深入地表面下一、二十公尺，僅在地面露出二、三十公分，在打鋼版樁過程中，因地面下之情形不可能目睹，且地面下常有巨石或古代硬木，鋼版樁碰到時即可能生叉開接合處之情形，此為一般工程施工所不可能避免發生之現象，不可歸責於被上訴人，造成損害之原因應屬不可抗力之天災。台北市建築師公會於八十三年十二月八日所出具之「房屋損害鑑定報告書」亦認為「造成損害之原因無法鑑定」，尚難認係因被上訴人施工不當，致鄰居受損。退步言，倘認被上訴人施工不當，則對鄰房受損之賠償金額應依上訴人所申請之鑑定單位台北市土木技師公會及台北市建築師公會鑑定之數據為準，亦即賠償費用為三百十三萬八千三百五十七元。台北市建築爭議事件評審委員會第八三０二次會議決議非行政處分，對被上訴人無拘束力。再被上訴人逾原規定期限開工，全係因上訴人遲延拆除地上物福德宮所致，此部分不能歸責於被上訴人。被上訴人之後續工程因之遲延，即難受歸責，上訴人以被上訴人施工進度遲延逾百分之十五為由，終止契約，即無理由。又上訴人主張被上訴人延誤工期，致後續工程受影響而延誤云云，請求被上訴人應賠償上訴人給付予訴外人國民機械公司之一千七百萬元，亦屬無據。又本件鋼版樁費用自八十一年十一月一日起計至八十四年十月三十一日止，共計三十六個月未付，而被上訴人為避免公共危險之發生，及保障居民生命財產安全，在上訴人重新發包更改水道前，被上訴人不敢自行拔除鋼版樁，被上訴人之行為合乎民法第一百七十二條無因管理之規定，該費用之支出，以原先每月租金計算，即以上訴人出具之第一次變更設計修正合約總價表及單價分析表為三十二萬五千二百五十二元，三十六個月租金合計一千一百七十萬九千零七十三元。另拔除鋼版樁之費用為五十三萬元，亦為必要費用，被上訴人自得以上開費用與上訴人請求之金額相抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人主張系爭工程及西藏大橋引道工程均為台隆公司施作，其中系爭工程由上訴人於八十年二月五日與被上訴人簽訂承攬契約，西藏大橋引道工程亦係由被上訴人與訴外人省府住都局簽訂承攬契約。嗣於八十二年四月十八日系爭工程發生災變損及毗鄰之台北市○○街○○巷及四十六巷附近民房之事實，業據上訴人提出合約書及鑑定報告為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查兩造於工程契約第十六條第四款約定：「對於工地附近人民生命、身體及財產之安全必須預為防範，如因疏忽致生傷亡或其他損害，概由乙方（指被上訴人）負責」。系爭工程於八十二年四月十八日發生災變，八十二年四月二十一日由兩造、受災住戶及其他有關單位協調決議由臺北市土木技師公會於多次會勘現場並將圍堰之內積水抽出，就實際現況勘察後研判本次施工災害之原因為「……十……『經會同勘察抽水過程，抽降至第四層（由上而下）支撐下方約１Ｍ時，圍堰內東北角已露出水面，另圍堰東側鋼版樁第十三片與第十四片（由北向南）接合處（於第四層支撐上約１Ｍ），有滲水並沿鋼版樁垂流之情形……』研判，本次施工災害之主因，可推測為開挖面以上鋼版樁接合處未密合所致。（七）本案工程目前經施工單位於圍堰東北角及東側第十三、十四片鋼板樁間實施低壓止水灌漿後，已完成橋墩基礎結構體施工，由此可知鋼板樁與先前止水灌漿體產生空隙，為造成湧砂之主要因素」，有臺北市土木技師公會鑑定報告在卷可稽。又該鑑定人梁敬順於八十五年十一月二十一日在訴外人省府住都局召開前開民房受損協調會中表示：「依臺北市政府現行規定，於施工前須作現況鑑定，遇有鄰損案發生時即可據以研判施工因素造成之損壞率，惟此案相關工程於施工前均未作現況鑑定，事後鑑定時打樁因素及橋墩基礎開挖因素造成之損壞皆已綜合存在，難以判斷其各別造成之損壞比例……」，有上訴人所提出之會議紀錄在卷可稽。被上訴人既係承攬人，對所承攬之工程自當有一定之專業能力，施工前之現況鑑定，自可瞭解施工前當地之狀況，遇有損害發生時亦可釐清責任之歸屬，惟被上訴人為接近風險（損害發生之風險）之人，又得以事前預防該風險之發生，且前述鑑定報告亦指出係被上訴人止水灌漿時產生空隙為損害發生之原因，當有可歸責之原因。雖被上訴人抗辯系爭災變乃因現場下了三天豪雨，乃不可避免之天災云云。然被上訴人既於簽約時明白表示對現場之安全應預為防範，而施工中之各種狀況，本應為被上訴人所能克服，何以祇下三天豪雨即可作為不可避免之天災，足以作為免責之事由，亦未見被上訴人舉證以資證明之，況被上訴人曾就同一災變，以訴外人省府住都局為相對人聲請仲裁，而仲裁人於仲裁判斷中亦認定系爭災變可歸責於被上訴人，有被上訴人提出之八十六年度商仲聲麟字第００八號仲裁判斷書在卷可考。被上訴人於該仲裁判斷作成後，亦未見其對該仲裁判斷有所爭執，被上訴人上開抗辯，自無可取。上訴人雖主張已賠償二千二百六十九萬零二百五十九元，因與訴外人省府住都局分擔，而實際支付一千一百三十四萬五千一百二十九元，扣除被上訴人尚在上訴人處之保固金三百萬元後，故以向被上訴人請求八百三十四萬五千一百二十九元云云，業據其提出附表計算表及省府住都局函、收據，協調會紀錄、台北自來水事業處西區營業分處函、報告書為證。然查本件災變係由兩造、受災戶及有關單位協調決議，委由台北市土木技師公會作鑑定，自應以該鑑定報告認定之數額為依據，至於未經該公會鑑定之部分，損害仍屬發生，被上訴人又未提出其他客觀上足以認定損害之依據，自應以台北市建築師公會鑑定之數據，方符公允。至於上訴人主張臺北市建築爭議委員會裁定賠償之數額竟包括精神上之損失在內，然觀諸系爭損害之發生，僅造成附近住戶財產上之損害，依法自不得請求精神上之損書賠償，故該委員會所裁定之數額亦無足取。本件災變鄰房所受損害，依台北市土木技師公會八十二年六月廿三日第三次鑑定報告書所載：長順街十四巷廿九弄六號之修復費用及傾斜重建造價費，共計一百五十三萬零七百零二元。長順街四十六巷二０號之修復費用及傾斜重建造價費，共九十三萬七千一百六十一元。另長順街十四巷二七號，二七之一號，四十六巷十八號一樓，三十七號一樓及地下室，亦受損，改由台北市建築師公會鑑定，修復費用分別為十三萬零二百七十二元、二十四萬五千四百五十九元、五十三萬五千七百十六元、七萬零六百零一元，共計九十八萬二千零四十八元。又長順街十四巷及四十六巷等二十九戶，因土木技師公會未鑑定，自當依由上訴人申請之台北市建築師公會之鑑定為據，其鑑定之賠償費用為二百八十二萬六千八百零三元，前開鄰房受損費用，共六百二十七萬六千七百十四元，此鄰房受損既係因被上訴人施工不當止水灌漿時產生空隙所造成，自應由被上訴人負賠償責任。因本件損害發生係發生大量砂湧現象，致鄰近巷道路面下陷，而路面下之水管遭到破壞，原有排水管之排水功能勢必因地勢之破壞而受影響，上訴人主張長順街十四巷二十九弄六號前自來水管修復費五十九萬四千五百十五元，及排水改善工程費二百五十五萬二千四百三十元，有上訴人所提出之驗收證明書，及臺北自來水事業處西區營業分處八十七年二月二十六日北市水西營修字第八七三二０五０三００號函在卷可稽，兩者項目既不同，則上訴人主張均應由被上訴人負賠償責任，自屬有據。又系爭災變發生後，原先之承攬工程當應繼續進行，然為探討災變後工區基地土質是否擾動及核算復工措施之安全性，由省府住都局依相關規定及程序辦理營繕工程、並已完工提具報告供研定復工措施，上訴人主張支出Ｐ號橋墩地質校核鑽探工程費二十五萬八千五百四十元，有上訴人提出之營繕工程結算驗收證明書在卷可憑，被上訴人對該證據之形式上之證明力並未否認，自應由被上訴人負賠償責任。至於上訴人主張支出臺北市建築師公會鑑定費用及補鑑定費用（三十五戶）共九十五萬一千元（上訴人將之分列為六戶二十九萬五千元；二十九戶六十五萬六千元），乃上訴人為盡其舉證責任而支出，非因被上訴人侵權行為所生之財產上損害，不得請求賠償。本件上訴人對損害發生之原因尚無故意或過失，上訴人賠償因系爭災變而受損害之住戶，使被上訴人之賠償責任因此免除，該債務免除之利益，足以使上訴人受損害，因上訴人與訴外人省府住都局約定各負擔一半之費用，而前開應賠償之費用共九百六十八萬二千一百九十九元，已由上訴人墊付，上訴人主張被上訴人依不當得利之規定，應給付四百八十四萬一千一百元及其法定遲延利息，自應准許，超過上開部分，則不應准許。至上訴人主張被上訴人之後續工程因之遲延，應賠償一千七百萬元部分，因上訴人系爭工程自八十年五月一日開工，預定八十二年十月三十一日完工，而於八十二年九月二十七日上訴人終止合約時，被上訴人實際完成進度僅為百分之十七點六一，足見其施工進度嚴重落後，故縱使系爭工程現場地上建物福德宮廟拆除有延誤，會影響部分工程之進行，然整體工期之延誤係因被上訴人未盡全力施工所致云云。然查被上訴人逾原規定之八十年五月一日期限開工，全係因上訴人於八十年十月十日始將工地上福德宮廟拆除，此有臺北市土木技師公會鑑定報告可稽，且為上訴人所不爭執，故此部分尚不能歸責於被上訴人。至於上訴人主張被上訴人施工進度嚴重落後部分，依兩造工程合約第二十四條第二款約定「乙方（指被上訴人）逾規定期限尚未開工，或開工進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者，甲方（指上訴人）得終止或解除本合約」，足徵被上訴人之工程進度落後須達預定進度百分之十五以上，始構成終止合約之事由，若非達百分之十五以上，則端視被上訴人日後是否於約定期限內完成工作而定。然查截至八十一年六月上訴人以被上訴人進度落後百分之十為理由停止支付工程款為止，被上訴人實際進度為百分之十五‧一九九，較當時之預定進度百分之二十六‧九四，尚未逾百分之十五以上，再依臺北市土木技師公會鑑定報告書認為，本件工程因上訴人於八十年十月十日始交付工地予被上訴人，故工期應延長九十三天為宜，因此該項應延長工期之部分，於計算被上訴人施工進度落後之程度時，自應將之列入調整。該工程至八十一年六月為止，共計十四個月，實際進度為百分之十五‧一九九，平均為每月百分之一‧０八五六，九十三天為百分之三‧五六三，相加結果為百分之十八‧五六四三，與預定進度百分之二十六‧九四相較，顯未逾百分之十。縱算至八十二年三月止，共二十三個月，實際進度為百分之十七‧六一，平均為每月百分之０‧七六五六，九十三天為百分之二‧三七三三，加上實際進度百分之十五‧一九九，為百分之十七‧五七二三，與實際進度二六‧九四相較，亦未逾百分之十，此亦為八十二年度商仲聲麟字第００八號仲裁判斷理由書所是認，有該仲裁判斷書在卷可稽。足徵被上訴人進度縱稍有落後，但未達終止契約之事由，然被上訴人是否最後於兩造約定之期限內仍不能完成工作，因兩造斯時各自以對造違反契約約定為由終止合約，而無法得知，兩造既於當時皆不願再履行合約，自應解釋為當事人有使契約終止之意思，被上訴人既因兩造皆不願再履行合約後終止其工作之進行，自不能論斷最後被上訴人是否後續工程遲延。雖被上訴人於終止合約時進度有些落後，然兩造合約中並無約定被上訴人在落後不及百分之十應負何種責任，上訴人主張被上訴人應負最終給付遲延責任，應屬無據。則上訴人請求被上訴人應賠償一千七百萬元及法定遲延利息，亦屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟依內政部六十六年三月二日台內營字第七二三一三八號函釋：「依建築法第一○三條規定組設之建築爭議事件評審委員會係屬直轄市、縣（市）（局）主管建築機關內部之行政組織，故評審決議，應經主管建築機關核定，並以主管建築機關名義行之。主管機關依評審決議所為之處分，即足以發生公法上之效果，當事人對之不服，得依法提起訴願」。（見第一審卷第一宗第二二三頁）。本件系爭鄰損之損害賠償數額，於台北市建築爭議委員會裁決前所召開之評審決議會議，均通知被上訴人派員參加（見同前案卷第二二四頁），被上訴人對該委員會就鄰損爭議之裁決，並未提起訴願表示不服，則該決議是否對被上訴人無拘束力，非無研求之餘地。原審謂該委員會所裁決之賠償數額不足取，而未說明其依據，尚嫌疏略。又兩造雖均為終止合約，然兩造終止合約所據之理由各有不同，當不發生意思表示內容一致而發生合意終止合約之情事。而原審未進一步審究兩造何者具有終止系爭工程契約之權利，竟謂兩造於當時既都不願再履行合約，自應解釋為當事人有使契約終止之意思，被上訴人既因兩造都不願再履行合約後終止其工作之進行，自不能論斷最後被上訴人是否後續工程遲延云云，其法律上之見解不無違誤。而依兩造工程合約第二十四條第二款約定，被上訴人工程進度較規定預定進度落後百分之十五以上者，上訴人得終止或解除本件合約。查被上訴人於八十二年三月份起逕自停止施工，當時工程實際進度為百分之十七‧六一，為被上訴人所不否認，亦為原審所確定之事實。上訴人於八十二年九月二十七日以被上訴人遲延工程進度及逕自停工違背合約為由，終止系爭工程合約，原審未依上訴人主張終止合約時之施工進度，判斷被上訴人之工程進度是否落後預定進度達百分之十五以上，據以審認上訴人主張終止合約之事由能否成立，竟僅以八十一年六月間及八十二年三月間之施工進度據以判斷被上訴人遲延工程較預定進度未逾百分之十，進而以上開理由為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日