最高法院民事判決 九十二年度台上字第九一三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李後政律師被 上 訴人 乙○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十六日台灣高等法院第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第三二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國四十五年十一月四日受兩造祖父李永蒼贈與之坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段四二號土地︹重劃後為如原判決附表（下稱附表）二所示之六筆田地︺，與伊同受贈與之坐落同小段四一號之一土地 (重劃後為如附表一所示之三筆田地），其面積因未均分而有差異，兩造乃於同年十一月七日訂立「覺書」，約定雙方受贈之土地僅為暫時所有權登記，非確定之性質，亦即伊將受贈而應分得之土地「信託登記」為上訴人名義，俟兩造正式分居、獨立生計時，始將各自受贈之土地全部供出重新計算為均分。嗣伊於四十六年八月十四日奉召入營服役，四十八年四月十三日退伍，已於四十九年一月十五日正式與上訴人分居獨立生活。惟伊早於三十八年六月十日奉派在台灣鐵路管理局服務，具有公務員身分致無法申領自耕能力證明，仍不能依覺書之約定辦理所有權移轉登記。迨八十四年一月一日退休後，始於八十四年一月四日變更職業為自耕農取得自耕農身分。為此以起訴狀繕本之送達為終止兩造信託契約之意思表示，依信託關係終止後之回復原狀請求權及依「覺書」之契約關係，以先位聲明求為命上訴人將附表二所示之六筆田地所有權（應有部分）各二分之一移轉登記予伊；如不能移轉，即依不當得利之法律關係，以備位聲明請求上訴人償還新台幣（下同）一千零八萬二千五百三十一元五角及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（先位聲明原請求附表二所示田地中之一０五六、一０五七號二筆之全部所有權，於原審追加（擴張）為前述六筆。同時將備位聲明原請求之一千零八萬二千六百三十二元本息，減縮為上開金額。）上訴人則以：系爭覺書既非真正，兩造間亦無信託關係存在。縱覺書內容屬實，自兩造於四十九年元月十五日正式分居時起，被上訴人之請求權即可行使，迄其起訴時止，仍已罹於時效而消滅。若認被上訴人之請求權尚未消滅，在其未提出受贈之土地與伊均分前，伊自得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人於被上訴人將附表一所示之三筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人之同時，應將附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人。無非以：系爭覺書上上訴人之印文，與其存留於宜蘭縣員山鄉戶政事務所之印鑑印文相同，堪信「覺書」為真正。而系爭附表二所示之土地，係兩造祖父李永蒼直接移轉登記予被上訴人，並非上訴人所為移轉；且觀覺書之內容，係因兩造受其祖父贈與之土地大小不一，言明待兩造正式分居獨立生計時，就其等所受贈與之土地再拿出均分，固與信託契約之性質有別，惟兩造就覺書之約定內容既已達成合意，即成立一般債權債務關係。被上訴人主張依「覺書」之契約關係，請求上訴人將附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人，尚非無據。兩造雖於四十九年一月十五日正式分居獨立生活，然依三十五年四月二十九日修正之土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」，該條文迄六十四年七月二十四日修正為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」。則依此規定，附表一、二所示之農地，於兩造分居獨立生活時之四十九年一月十五日，其承受人須具備自耕能力之資格。而被上訴人早於三十八年六月十日即在台灣鐵路管理局服務擔任公務員，至八十四年一月一日退休後，始於八十七年一月二十七日經宜蘭縣員山鄉公所核發自耕能力證明書。另附表二所示之田地，前經佃農羅清泉訂立耕地三七五租約耕作，羅清泉死亡後由其子羅溪賢繼續耕作。足見被上訴人於四十九年一月十五日因具有公務員身分而無自耕能力之資格，為客觀存在之事實，自屬法律上障礙而無法於該時行使系爭農地之移轉登記請求權。且依內政部五十一年三月二十一日台五一內字第一六九九號及五十九年一月二十七日台五九內字第０七一九號函釋，聲請耕地所有權移轉登記，應先提出承租人優先承買拋棄書。而共有之耕地出租，依當時之實施耕者有其田條例第八條第一項第二款規定，亦應由政府一律徵收，轉放現耕農民承領。則被上訴人主張其於兩造獨立分居時，縱可放棄公務員身分請求辦理移轉登記，仍將致該耕地成為共有而遭政府徵收放領，實屬不能行使請求權，尚非無據。應認自被上訴人於八十七年一月二十七日取得自耕能力證明書時起，始行起算十五年之消滅時效，迄其於八十六年九月十九日起訴時止，其請求權尚未罹於十五年之消滅時效期間。被上訴人依系爭覺書之契約關係，以先位聲明，請求上訴人將附表二所示六筆土地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人，即屬有理。但因兩造係約定於正式分居獨立生計時，互負有提出各自受贈土地再作均分之義務，而具有對待給付之關係。上訴人依民法第二百六十四條規定為同時履行之抗辯，亦屬有理等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於原審辯稱：內政部五十一年三月二十一日台五一內字第一六九九號及五十九年一月二十七日台五九內字第０七一九號函釋，聲請耕地所有權移轉登記，應先提出承租人優先承買拋棄書，係指因農地買賣而請求移轉登記之情形，本件既非農地買賣，自與佃農拋棄優先承買權無關。雖被上訴人自三十八年六月十日起在台灣鐵路管理局擔任公務員，但取得土地所有權之利益若大於保留公務員之身分，其自會放棄公務員之身分而請求所有權移轉登記，足見被上訴人請求權之行使係處於「可選擇」、「可行使」之狀態，並非絕對限制不得行使；況系爭覺書亦無以日後被上訴人取得自耕能力之時再移轉所有權之約定，均非法律上之障礙，其請求權時效自兩造於四十九年一月十五日正式分居獨立生活迄今業已完成等語（見原審卷二四九至二五一頁）。對此涉及系爭覺書是否有效？被上訴人之請求權是否罹於消滅時效之重要防禦方法，原審疏未表示其取捨意見，顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人之上訴既為有理由，原判決命被上訴人為同時履行部分即失所依據，應併予廢棄。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
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