最高法院民事判決 九十二年度台上字第九二二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林伯祥律師被 上訴 人 丙○○
丁○○乙○○戊○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（九十年度上更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人主張：第一審共同被告鐘李銀之夫鐘傳陣，生前透過訴外人林澤賢、簡連來之介紹，於民國六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟農場承租之臺灣省所有土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示現編為雲林縣○○鄉○○○段八三之一一五號、八三之一一六號、八三之一一七號及八三之七四七號虛線部分土地，以新臺幣（下同）十二萬元之價格讓售與伊。因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期間，土地所有權及承租權均無法辦理過戶，故先約定土地承租權及地上物全部讓與伊，日後該土地若能取得所有權登記或承租人名義變更，伊申請過戶手續需要證件或蓋章時，不論何時與次數，出賣人均應配合至完全過戶為限（止），不得推諉刁難。伊已付清價金，鐘傳陣夫婦並將土地及地上物全部點交伊管領。嗣鐘傳陣於六十六年間亡故，上開土地由被上訴人繼續承租，至七十四年及七十七年間，因政府放領而由鐘李銀登記取得上開八三之一一六號旱地所有權全部；被上訴人登記取得同段八三之一一七號田地應有部分各四分之一。本件買賣雙方約定之停止條件業已成就，被上訴人為鐘傳陣之法定繼承人，自應將上開八三之一一七號土地內伊買受之如附圖所示Ｂ、Ｄ部分分割後，移轉所有權登記與伊。又被上訴人明知附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地早經出售與伊，竟未經伊之同意，擅自於八十四年十一月十五日由被上訴人丙○○提供該八三之一一七號土地應有部分四分之一，及於八十五年十二月三十一日由被上訴人全體提供該八三之一一七號土地所有權全部，分別向中國農民銀行抵押借款，設定權利價值最高限額六十萬元及三百三十六萬元之抵押權，致伊就該土地之用益、處分權利未能完整，而遭受損害，依不完全給付之法律關係，伊亦得請求被上訴人賠償損害等情。爰求為命㈠被上訴人將附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地分割移轉所有權登記與伊；㈡丙○○給付伊二十一萬九千八百七十五元，被上訴人連帶給付伊八十七萬九千五百元，及各自前項土地所有權移轉登記之日起至清償日止按法定利率計算利息之判決。（上訴人訴請分割及移轉土地所有權登記部分，經第一、二審判決其勝訴，未據被上訴人聲明不服；又另請求鐘李銀給付部分，亦經判決上訴人勝訴確定。）被上訴人則以：兩造買賣之系爭土地，地目為田，且為特定部分之買賣，依修正前農業發展條例第三十條規定，伊不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人，本件係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效。又伊雖曾提供系爭土地以為借款之擔保，為中國農民銀行設定抵押權，然在判命分割移轉登記前，是否無法完全給付，尚屬未定，上訴人未必受有損害等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張買受系爭土地之事實，業據提出讓與證書、土地登記簿謄本、複丈成果圖為證，並經證人即買賣契約仲介人林澤賢、簡連來結證無訛，堪信為真實。依讓與證書之記載，及民法第二百四十六條第一項、第二項，暨農業發展條例第十六條第一款規定，兩造間之買賣契約尚非無效；且因上訴人已取得同所八三之一一六號土地所有權，依法系爭八三之一一七號土地內之Ｂ、Ｄ部分，得因與八三之一一六號土地合併而分割，無給付不能情形，被上訴人自有分割移轉該Ｂ、Ｄ部分土地與上訴人之義務。次按買賣標的物受第三人權利之限制，如所有權上有抵押權存在，是為權利瑕疵，如其瑕疵係在買賣契約成立後，買賣標的物交付以前發生者，即屬不完全給付。系爭買賣契約係訂立於六十五年四月三日，被上訴人明知其父鐘傳陣已將上開Ｂ、Ｄ部分土地出售與上訴人，竟未經上訴人之同意，擅自於八十四年十一月十五日、八十五年十二月三十一日提供該八三之一一七號土地應有部分四分之一、所有權全部，先後為中國農民銀行設定權利價值本金最高限額六十萬元、三百三十六萬元抵押權登記，並借得同額現款，依上開說明及民法第三百四十九條、第二百二十七條第一項、第二項規定，此項設定抵押權之行為，堪認係可歸責於被上訴人，系爭Ｂ、Ｄ部分土地，顯屬不完全給付。再按不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，應分別適用給付不能或給付遲延之規定。查本件上訴人於八十六年八月二日以梅山郵局第八二號存證信函，限期催告被上訴人於送達翌日起五日內清償抵押借款並塗銷抵押權登記，被上訴人迄未辦理，即係拒絕補正，堪認已屬「不能補正之不完全給付」，依民法第二百二十七條第一項規定，上訴人固得依同法第二百二十六條有關給付不能之規定，請求被上訴人賠償損害。惟按不完全給付所生之損害，係指因契約所定原來之給付不完全，或與原來之給付有不可分離之關係所致之損害，故此項賠償包括因給付不能發生之填補賠償，與債權之積極侵害所生之損害賠償。且損害之發生為損害賠償之債的成立要件，其尚未發生，但將來可能發生之損害，不得預先請求賠償。抵押權為擔保物權，其存在並不妨害上訴人就系爭土地之使用、收益，亦不妨害其他權利之設定、讓與及交付（參民法第八百六十六條、第八百六十七條），僅於上訴人欲另行抵押貸款時，或許不易取得銀行之同意，既為或許，即不一定發生損害，且上訴人亦未舉證證明其曾有此計畫，則該項期待利益之損害並未發生。又被上訴人仍繼續繳交貸款，上訴人就系爭土地自未發生與債權有不可分離之積極損害，必待被上訴人不繳交貸款，抵押權人實行抵押權，上訴人之損害始現實發生，上訴人不得預先請求賠償。從而，上訴人本於不完全給付之法律關係，訴請丙○○給付二十一萬九千八百七十五元、被上訴人連帶給付八十七萬九千五百元，及各加計自系爭土地所有權移轉登記之日起算之法定利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按不動產經設定抵押權後，依民法第八百六十六條、第八百六十七條規定，所有人固得將該不動產讓與或設定地上權及其他權利，「抵押權不因此而受影響」。惟其所有權因有該項抵押權登記之負擔自受限制，價值亦因而減損，無論轉售或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認其使用、收益權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減損，即不能謂所有人無受損害情形。原審一面認被上訴人於買賣契約成立後，買賣標的物交付以前，提供系爭土地為擔保，向銀行貸款，設定抵押權登記，屬不完全給付，經上訴人限期塗銷該抵押權設定登記，拒不補正，依民法第三百四十九條及第二百二十七條第一項、第二項規定，上訴人得請求賠償損害，乃竟未審酌受損害之情形為何，遽以前揭情詞，謂上訴人之損害尚未現實發生，而為其不利之判決，於法自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
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