最高法院民事判決 九十二年度台上字第九五九號
上 訴 人 和益化學工業股份有限公司法定代理人 黃登選訴訟代理人 謝裕律師被 上訴 人 巴拿馬商西邦海運公司（SEABORN MARIT甲○ S. A.）
MR法定代理人 村上富造TO訴訟代理人 劉文崇律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人就命其給付美金本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年六月二日以伊為債務人，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）就伊所有巴拿馬共和國籍船舶 M.V, "TRICOLOR STAR III "前名 "AYSEN"（下稱系爭船舶）實施假扣押強制執行，伊原欲以日本船主責任相互保險組合（下稱日本船主組合）具保證書提供反擔保，聲請撤銷假扣押強制執行程序，為上訴人所拒，乃聲請准以台灣銀行高雄分行出具之保證書以供擔保，經裁定准許變換提存物後，由日本船主組合代伊安排台灣銀行高雄分行出具保證書辦理提存，始於八十二年六月十八日塗銷系爭船舶查封登記，玆上訴人聲請假扣押保全之本案請求經法院判決其敗訴確定後，上訴人依民事訴訟法第五百三十條第三項規定向該法院聲請撤銷假扣押裁定。日本船主組合據其與伊之約定，代伊支付相關費用後，將其依保險代位之規定，對上訴人請求賠償之權利讓與伊，伊自得依民事訴訟法第五百三十一條及侵權行為損害賠償規定，請求上訴人賠償㈠傭船費損失美金五萬零三百二十五元、㈡燃料耗費美金一千一百五十八元三角、㈢提供擔保物之費用日幣三百零七萬二千四百三十八圓並加計法定遲延利息之判決（被上訴人其餘之請求，除第一審駁回其訴部分，因上訴不合法經第一審駁回其第二審上訴，未再聲明不服外，其他部分則經原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）。
上訴人則以：本件係被上訴人提供擔保後撤銷假扣押，與民事訴訟法第五百三十一條規定意旨不符；另伊聲請假扣押，係為維護權益，無民法第一百八十四條所規定侵權行為之情事；被上訴人主張之傭船費損失不實，系爭船舶既因假扣押而停留港口碼頭未航行，即無燃油耗費；伊與日本船主組合間無任何法律關係存在，日本船主組合對伊無何權利足可轉讓與被上訴人，被上訴人所謂之保險費未盡舉證責任等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人公司，雖未經我國認許，然非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第四十條第三項定有明文。而未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。上訴人辯稱，被上訴人不得作為實體法上權利之主體，不得請求賠償云云，非屬可採。日本船主組合亦得為確定私權之請求，其將對上訴人之權利讓與被上訴人，亦無不合。又關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；債權之讓與，對於第三人之效力，依原債權之成立及效力所適用之法律，涉外民事法律適用法第九條第一項前段、第七條定有明文。被上訴人主張之侵權行為地在高雄市（系爭船舶遭假扣押處）及假扣押裁定撤銷所生之損害賠償請求權，均應適用中華民國法律。查上訴人於八十二年六月二日以被上訴人為債務人，向高雄地院聲請對被上訴人所有之系爭船舶實施假扣押強制執行，經裁定准許後，被上訴人原欲以日本船主組合具保證書提供反擔保撤銷假扣押強制執行程序，為上訴人拒絕，被上訴人乃聲請准以台灣銀行高雄分行出具保證書代供擔保，經裁定准許變換提存物後，由日本船主組合代被上訴人安排台灣銀行高雄分行出具保證書，並辦理提存，高雄地院於八十二年六月十八日塗銷查封登記；嗣上訴人所保全之本案請求，經敗訴確定，上訴人始依民事訴訟法第五百三十條第三項規定向該院聲請撤銷上開假扣押裁定，日本船主組合據其與被上訴人約定代被上訴人支付相關費用後，將其依保險代位之規定對上訴人請求賠償之權利讓與被上訴人，有假扣押聲請狀、假扣押裁定、民事執行處函、變換提存物裁定、提存書、判決書、撤銷假扣押裁定、日本船主組合 P&I條款節本、日本松山地方法務局認證轉讓書可稽，堪信屬實。按假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文，上訴人對於被上訴人就系爭船舶聲請假扣押並執行，嗣上訴人對被上訴人提起之本案訴訟敗訴確定，上訴人依民事訴訟法第五百三十條第三項聲請撤銷假扣押，有如前述，則被上訴人據民事訴訟法第五百三十一條之規定請求上訴人賠償因假扣押或供擔保所受之損害，於法有據。而被上訴人提供擔保係依民事訴訟法第五百二十七條規定，撤銷假扣押執行程序，非依民事訴訟法第五百三十條第二項規定聲請撤銷假扣押裁定，二者有別。上訴人辯稱：被上訴人已提供反擔保謂假扣押裁定早於被上訴人提供反擔保之八十二年六月間即已經依民事訴訟法第五百三十條第二項規定撤銷云云，並不足採。債權人究因無正當請求權而任意聲請假扣押再予撤銷假扣押，或因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定，均非所問，上訴人既係依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假扣押，則被上訴人依據民事訴訟法第五百三十一條之規定請求上訴人賠償因假扣押或供擔保所受之損害，於法有據。再依民事訴訟法第五百三十一條規定請求損害賠償者，係本於撤銷假扣押裁定之事由而發生，非以債權人之故意、過失為其要件，上訴人辯稱：其無民法第一百八十四條侵權行為情事，無須負責云云，亦非可採。又民事訴訟法第五百三十一條所稱之因假扣押或供擔保所受之損害，係屬例示規定，於債務人兼有因假扣押所受之損害及供擔保所受之損害之情形，當得併為行使請求權。上訴人辯稱：債務人僅得於因假扣押所受之損害或供擔保所受之損害擇一請求賠償云云，亦不足取。玆就被上訴人請求賠償之項目、金額，審酌如次：㈠傭船費損失美金五萬零三百二十五元部分：被上訴人就系爭船舶於八十一年七月二十七日與訴外人 GEMARITRANS公司訂立之TI甲○ CHARTER論時傭船契約（下稱系爭傭船契約），有被上訴人提出之契約影本可憑，上訴人於第一審就系爭傭船契約不爭執，並已就傭船契約之內容為辯論（見一審卷第一二八頁），嗣再否認傭船契約之真正，即非可採；況系爭傭船契約亦經林清水證明為其簽名，系爭傭船契約即為真正。而由系爭傭船契約第一條之記載，上訴人聲請假扣押時即八十二年六月間，係在傭船人再延六個月即第二期期間（自八十二年一月二十七日至同年七月二十六日止）之內。則被上訴人主張：船舶遭假扣押強制執行，係在系爭傭船契約有效期間內一節，堪認為實在。系爭船舶離傭期間自八十二年六月六日十二時四十二分起至同年月十八日十七時三十分止，計十二日四時四十八分，以每日美金四千一百二十五元計算，共計美金五萬零三百二十五元，有 GEMARITRANS公司之合營商 CGM公司出具之傳真函可稽。上訴人雖否認該傳真函形式上之真正，惟同為 GEMARITRANS公司及 CGM公司代理商之寶威公司之總經理周家獻到庭證稱：「我們是這船的船務代理，負責貨載安排，船在港口之港口服務，及有關機關連絡，處理船貨，原告是日本船東將船租給法國GEMARITRANS ，總公司在新加坡，向原告租船，原告每天可收租船費，現因有訴訟不能使用，租船者就不付租金，船在高雄港被扣不能動，八十二年六月六日至六月十六日，六月十六日才開船，每日租金多少我不知，但由 GEMARITRANS傳真予日本發文內容可知現金為四一二五美金，日本船東損失有租金、柴油費。」云云，雖周家獻證稱：應在六月六日下午五時可開船……六月十六日才開船云云，然所謂六月六日下午五時可開船，係上訴人訊問證人周家獻船舶如未被扣，何時可進出，而傭船非自開船時起算，開船前尚有裝卸貨物之時間，則以開船計算離傭之起算點即與事實不符。況依卷附STATE甲○NT OF FACT 中第七點所載係因船涉訟，自四十一碼頭移到第四十五／四十六浮桶之時間為八十二年六月六日十二時四十二分，此即離傭時間， STATE甲○NT OF
FACT 所載系爭船舶啟航時間為八十二年六月十六日下午五時三十分，惟被上訴人提供反擔保之日期為八十二年六月十七日，高雄地院於八十二年六月十八日始通知高雄港務局塗銷船舶查封登記，顯然STATE甲○NT OF FACT 關於啟航時間，係屬誤載。而依系爭傭船契約第四十三條約定，被上訴人與傭船人GEMARITRANS 公司約定，系爭船舶於傭船期間遭扣押或查封，自該時起應計為離傭期間，除毋庸支付傭船費用外，全部燃油消耗應由被上訴人負擔，則被上訴人於系爭船舶遭扣押期間應收而未收之傭船費用，即係其因上訴人假扣押所受之消極損害，得請求賠償。而系爭船舶遭扣押期間係自八十二年六月六日中午十二時四十二分至同月十八日下午五時三十分，計十二日四小時四十八分，每日美金四千一百二十五元，計五萬零三百二十五元。㈡燃料耗費美金一千一百五十八元三角部分：系爭傭船契約第四十三條約定系爭船舶於被扣押期間，全部燃油消耗應由被上訴人負擔。被上訴人於系爭船舶扣押期間，為維持系爭船舶之正常狀態所耗損之柴油計五點八五噸，每噸美金一百九十八元，共一千一百五十八元三角，有 CGM公司出具之傳真函可稽，證人周家獻亦證稱該數額合理云云，按船舶滯港期間，並非即無燃料之消耗，仍有燃料耗費之支出，上訴人辯稱：系爭船舶已停泊高雄港不為航行，無所謂多耗費燃油之情形，或該燃油費係訴外人 GEMARITRANS公司所支理云云，並不可採，被上訴人自得請求上開燃料耗費之損害。㈢提供擔保物之費用日幣三百零七萬二千四百三十八圓部分：被上訴人為撤銷系爭船舶之假扣押執行程序而向高雄地院提存之台灣銀行高雄分行所出具，而台灣銀行高雄分行之所以出具該保證書，係經由被上訴人加入之日本船主組合安排申請 THE BANK OF TOKYO-MITSUBISHI, LTD.YAESU-CHUO BRANCH 開具 STAVD BY L\C（擔保信用狀或備付信用狀）予台灣銀行高雄分行。因此， THE BANK OF TOKYO-MITSU BISHI, LTD.YAESU-CHUOBRANCH自八十二年六月二十五日起陸續向日本船主組合收取費用，有其出具之收據足憑。
而日本船主組合依其與被上訴人之約定，代被上訴人支付費用，依保險代位對上訴人之損害賠償請求權讓與被上訴人，依保險法第五十三條規定，所謂應負保險責任之損失發生，其損失之發生不以具故意過失之侵權行為為限，日本船主組合行使保險代位，並無不合，而日本船主組合讓與請求權，亦經被上訴人以訴狀繕本送達為債權讓與之通知。又就金融實務，接受國外同業委請轉開保證書，除收取保證手續費外，若發生其他相關費用，如郵電費用，併得向原開狀銀行收取，此有台灣銀行高雄分行函足據。保證書之開立，每年有手續費之產生，被上訴人提供反擔保之取回提存物期間，每年支出手續費，與金融實務並無不合。況倘以貸款提供現金（新台幣三千零三十四萬七千一百零一元）為本金計算，其金額換算結果，每年利率不及千分之七，並無過高情事。上訴人辯稱：被上訴人支出層層費用轉嫁上訴人非屬合理云云，自無足取。惟關於假扣押之本案訴訟，被上訴人於八十六年三月二十八日獲全部勝訴之判決，上訴人依同法第五百三十條第三項聲請撤銷假扣押裁定，經高雄地院於八十六年七月十一日裁定撤銷假扣押裁定，乃被上訴人遲至八十六年九月間始聲請返還擔保物，高雄地院於八十六年九月十二日裁定准予返還，被上訴人於八十六年十一月二十一日始請求取回，則被上訴人所支出之手續費，自八十六年七月十五日以後支出者，係可歸責於自己事由發生，難認係供擔保之損害，則被上訴人得請求之提供擔保物費用為日幣三百零七萬二千四百三十八圓。綜上所論，被上訴人得請求之損害為美金五萬一千四百八十三元三角、日幣三百零七萬二千四百三十八圓及其利息等詞，因而將原審所為被上訴人勝訴部分之判決，一部廢棄（其中訴外裁判部分僅廢棄，其餘則改判駁回被上訴人之訴），一部維持，駁回上訴人之上訴。
關於提供擔保物之費用部分：
原審以前揭理由，維持第一審所為命上訴人賠償被上訴人因供擔保之損害日幣三百零七萬二千四百三十八圓本息，而駁回上訴人該上訴部分之判決，經核並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
關於傭船費、燃料耗費損失部分：
查原審命上訴人賠償被上訴人傭船費損失美金五萬零三百二十五元、燃料耗費美金一千一百五十八元三角本息，無非係以認定被上訴人提出之系爭傭船契約書為真正為據；而原審認定系爭傭船契約為真正，係因上訴人於第一審對系爭傭船契約之真正不爭執，並就其內容為辯論，則上訴人於原審否認其之真正，即非可採；以及證人林清水證稱系爭傭船契約經其簽名為其論據。惟按民事訴訟法第二百八十條第一項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所規定之自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之。查上訴人固主張：GEMARITRANS 公司承租系爭船舶云云（見一審卷第一二五頁正反面、原審卷㈠第五六、五七頁、第一五四頁反面、第一五五、一六六、三二六｜三二九頁），惟對卷附系爭傭船契約書之真正，於第一審雖未爭執，但於原審則追復為爭執之陳述（見原審卷㈠第一九七頁），依上說明，並非不許，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被上訴人應就此私文書之真正負舉證之責，而被上訴人亦表示願意以認證或公證程序證明此私文書之真正（見原審卷㈠第一九七頁、第二二四頁反面、第二四八、二八○、三三二、三三三頁），被上訴人雖提出其宣誓書以為證明方法，然此為公司法定代理人之陳述，不啻本人之陳述，自不能為被上訴人有利之證明。又卷附系爭傭船契約書上，並不存有證人林清水於原審囑託台灣屏東地方法院訊問時之簽名式樣，原審謂系爭傭船契約亦經林清水證稱為其簽名，所指為何？殊屬不明。原審未予盡察，徒以上訴人於第一審未爭執系爭傭船契約書之真正，並對契約內容為辯論為由，即謂上訴人於原審不得否認系爭傭船契約之真正，並據為不利於上訴人之論斷，於法尚有未合。上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
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