最高法院民事裁定 九十二年度台聲字第六二四號
聲 請 人 乙○○訴訟代理人 謝明憲律師
陳銘堂律師右聲請人因與甲○○間請求協同辦理合夥清算等事件，對於中華民國九十二年二月二十日本院裁定（九十二年度台上字第三三六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人對於本院九十二年度台上字第三三六號確定裁定，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款所定事由，對之聲請再審，無非以：伊對於台灣高等法院台南分院八十九年度重上更㈠字第一八號判決提起上訴，於上訴狀中已表明該判決認定本件合夥之清算，係以兩造為合夥清算人，金宗發會計師為清算輔助人，係就伊撤回及未主張之事實為裁判；且就清算輔助人究係何意及系爭二十棟房地係由何造經手出賣等事宜，未為闡明而為判決；並就伊所提出民事案件審理單證明金宗發會計師係鑑定人而非清算人乙節，未予調查，即認定依金宗發會計師所製作之鑑定書，應視為清算完結；又認兩造因合建所分得土地仍登記於訴外人蔡楊芳芝等十三人共有部分不屬合夥財產，並以相對人已聲明放棄該部分土地而認其無須再以處理，有未依證據認定事實、不斟酌全辯論意旨、未行使闡明權、違背經驗、論理、證據法則及辯論主義、判決不適用法規或適用不當及不備理由之違法。伊於上訴時就此均有指摘，原確定裁定謂伊對於原第二審判決之違背法令無具體之指摘，適用法規顯有錯誤。又伊於收受確定裁定後，發見土水師劉文讚所出具收到工程款之收據，其上記載之金額，與金宗發會計師所製作查帳報告書上列載之支出金額，迥然有異，足見查帳報告書不實，該收據如經斟酌，伊應可受較有利益之裁判云云，為其論據。
按取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第一五一五號判例參照）。本件聲請人於前訴訟程序第三審上訴時所表明之上訴理由，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當。本院上開確定裁定因認聲請人對前訴訟程序第二審判決提起上訴，未對該判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴為不合法，爰裁定駁回其上訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（本院三十二年上字第一二四七號判例參照）。聲請人雖提出劉文讚於民國八十七年三月一日出具之收據，主張係其發見未經斟酌之證物，惟並未敘明其發見之原因，及其於前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或有不能使用之情形，且該收據上僅記載收到工資新台幣一百八十幾萬元，並未提及兩造合夥事宜，縱經斟酌，亦不足使聲請人受較有利益之裁判。聲請人指摘原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款所定再審事由，對之聲請再審，非有理由。
據上論結，本件聲請應予駁回，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 楊 鼎 章法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日