最高法院民事判決 九十三年度台上字第一０四四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃健弘律師被 上訴 人 岡欣汽車貨運有限公司法定代理人 蘇輝雄訴訟代理人 林武順律師右當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十一年度上字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人塗銷抵押權登記之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人羅玉香將其所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地，暨建號花蓮縣○○鎮○○段十六、十七、十八、十九、二十號，門牌花蓮縣○○鎮○○里○○路○○號地上建物（下稱系爭房地）借予訴外人鳳聯液化氣分裝有限公司（下稱鳳聯公司）作為瓦斯分裝場，再於民國七十七年四月二十六日提供系爭房地設定抵押權，擔保鳳聯公司對於被上訴人之新台幣（下同）三百萬元債務，權利存續期間自七十七年四月二十三日起至八十二年四月二十三日止（下稱系爭抵押權）。嗣伊於八十九年五月間與鳳聯公司訂立承租經管營運契約書（下稱系爭租約）而使用系爭房地，承租經管期間自八十九年六月一日起至九十九年五月三十一日止，租金每月二十五萬元。因鳳聯公司未能按期償還其積欠被上訴人之債務，伊恐被上訴人行使抵押權損及承租之權利，乃基於利害關係人之地位，先後於八十九年五月二十二日、二十五日、二十九日及六月二十日匯款一百萬元、一百萬元、一百零二萬三千二百五十八元以及一百萬元計四百零二萬三千二百五十八元予被上訴人，以清償鳳聯公司之債務。依民法第三百十二條規定，伊即承受被上訴人對於鳳聯公司之債權，系爭抵押權既為從屬之權利，亦應隨同債權一併移轉由伊取得。縱或不然，被上訴人之債權已因伊之清償而消滅，系爭抵押權自應併同消滅，因鳳聯公司怠於訴請塗銷，伊即得依民法第二百四十二條之規定，代位鳳聯公司為請求。爰以「先位聲明」求為命被上訴人將系爭抵押權移轉登記予上訴人，並以「備位聲明」求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：鳳聯公司除以系爭房地設定第一順位之系爭抵押權外，另於八十八年十一月二十二日以其自有之花蓮縣○○鎮○○段第二十二、二十三建號之建物（重測前○○○鎮○○段第四七五之六、四七五之七建號）連同系爭房地，為伊設定最高限額二千萬元之第四順位抵押權。迄九十年四月為止，鳳聯公司積欠伊八百八十四萬五千八百元。上訴人所持有之借款憑證，乃鳳聯公司基於第四順位抵押權向伊借款之證明，與系爭抵押權無關。系爭抵押權所擔保之債務既未清償，自無從予以塗銷。況上訴人給付之四百零二萬三千二百五十八元為其本應付予鳳聯公司之租金，並非代替鳳聯公司清償債務，顯非民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，尚無代位權可言，即不得以利害關係人之身分提起本件訴訟等語，資為抗辯。
原審以：系爭租約之租期十年，且未經公證，依民法第四百二十五條第二項規定，該租約對於受讓系爭房地所有權之第三人，不得繼續存在。苟被上訴人行使系爭抵押權而由第三人拍賣取得該房地所有權，上訴人即不得主張承租權存在，故上訴人對於鳳聯公司與被上訴人間債務之清償，應屬有法律上利害關係之第三人。而上訴人主張依系爭租約第四條之約定，其應於簽約後代償鳳聯公司原已開出之即期或未到期支票金額，以為租金之給付，其得於承租期間每月由應付租金項下扣取二十萬元沖銷至代償總額結清為止等情，核與鳳聯公司之法定代理人江建松具名之函件內容及到場所為證言相符，自堪信為真實。被上訴人辯稱：上訴人僅係將每月應付予鳳聯公司之租金，直接給付被上訴人，並非代償債務云云，顯然悖於事實，固無可採，惟上訴人於代償四百零二萬三千二百五十八元後，自被上訴人取回鳳聯公司出具之借款憑證中，借款收據（一百萬元）所載借款日期為八十七年五月十九日，本票（二百五十五萬三千四百二十二元）記載之發票日為八十九年四月二十三日，支票（四十六萬九千八百三十六元）之發票日（原判決誤為到期日）則載為八十九年五月三十一日，均在系爭第一順位抵押權存續期間之後，且除借款收據外，本票及支票之日期均在第四順位抵押權之存續期間內，尚難以各該憑證之金額與上訴人所稱之清償金額相符，即認上訴人代償之金額與系爭抵押權所擔保之債權有關。上訴人因清償取得之借款憑證，既足認定其清償者非為系爭抵押權所擔保之債務，殊無再依民法第三百二十二條另為認定究係抵充何宗債務之必要。被上訴人有關上訴人非清償系爭抵押權所擔保債務之抗辯，即屬可採。從而上訴人以「先位聲明」請求被上訴人將系爭抵押權移轉登記與上訴人，及以「備位聲明」代位請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均非有理，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人就「備位聲明」之上訴部分）：
按第三人之清償，除別有規定或該第三人與債權債務關係當事人間有特別約定者外，其清償何宗債務，或代何人為清償，尚非債權債務關係當事人所得置啄，而應適用民法第三百二十一條之規定，由該清償人即第三人於代為清償時指定其應抵充之債務。倘未為指定，自應適用同法第三百二十二條有關法定抵充順序之規定，以定其應抵充之債務。又審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項定有明文。本件被上訴人曾收受上訴人為代償鳳聯公司積欠債務之四次匯款共四百零二萬三千二百五十八元，為原審確定之事實，則就該匯款金額所清償者，究係系爭抵押權抑或第四順位抵押權所擔保之債務，於兩造自始即有爭執之情形下，第一審法院以上訴人未指定應抵充之債務為由，認定應抵充先屆期之系爭抵押權所擔保之債務。而被上訴人於原審審理中，除一再抗辯其所收受者，為上訴人應給付鳳聯公司之租金，尚非第三人代償性質外，似未再就該匯款所應抵充之債務有所爭執。乃原審無視該事實，僅以上訴人因代償而取回之借款收據、本票及支票上日期係在系爭抵押權存續期間之後，即謂上訴人係代償第四順位抵押權所擔保之債務，非為其主張之系爭抵押權所擔保之債務，而就被上訴人抗辯鳳聯公司迄九十年四月間，尚欠八百八十四萬五千八百元債務未償所提出為證之支票三紙、本票十一紙（見一審卷七九至九二頁）中，竟無任何日期屬於系爭抵押權存續期間內者，未詳為比對研求，已嫌率斷；且原審針對該業經第一審法院認定、兩造於原審並未再加攻擊防禦之抵充何筆債務之事實上爭點，未使上訴人因預測原審法院將形成有別於第一審法院之心證，而向當事人發問或曉諭，令其就此爭點詳為敘明或補充，以提出與該事實存否判斷相關之攻擊防禦方法，為適當完全之辯論，致對上訴人造成發現真實之突襲，亦有未洽。此外，原審既通知鳳聯公司負責人江建松到場作證，就此兩造爭執之事實卻未令該證人加以說明，以為釐清，更屬未盡調查之能事。又鳳聯公司就系爭房地設定系爭第一順位抵押權及第四順位抵押權與被上訴人，渠等間之債權債務關係為何？二次抵押權設定之關聯性如何？系爭抵押權所擔保之債權是否仍然存在？其數額若干？等項，均與判斷上訴人主張其係代為清償系爭抵押權所擔保之債務是否有理？所關頗切。原審俱未調查審認，不無疏漏。倘上訴人確係代為清償系爭抵押權所擔保之債務，因其就系爭租約所得享有之使用系爭房地權利，將於系爭房地由被上訴人以第一順位抵押權人之地位聲請強制執行而有受影響之虞，能否謂其仍無代位請求塗銷系爭抵押權登記之權利及必要？非無再事斟酌之餘地。上訴意旨，指摘原判決駁回其「備位聲明」之訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人就「先位聲明」之上訴部分）：
按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第三百十二條前段定有明文。所稱「承受債權人之權利」，係一種法律上之債權移轉，同法第二百九十五條第一項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使權利之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此為當然之解釋。惟該第三人取得之權利，仍將因債務人之清償、提存、抵銷、免除、混同等消滅債之關係行為而消滅。本件上訴人曾匯款四百零二萬三千二百五十八元與被上訴人，以代償鳳聯公司所欠債務，已如前述，又依系爭租約之約定，該代償之金額係用以抵付租金，且每月租金二十五萬元，租期始自八十九年六月一日等情，為原審所認定，再參諸證人即鳳聯公司負責人江建松於原審到場證稱：「我是用代償金額抵扣租金的。我們之間的債務未結清的部分，只是保證金的部分」等語（見原審卷五七頁），足見上訴人因代償所承受被上訴人之權利，已與其對於鳳聯公司所負租金債務相抵銷而消滅，自不得再就承受權利之擔保物權為任何主張，則其請求被上訴人為系爭抵押權之移轉登記，即非法之所許。原審就此「先位聲明」部分為上訴人敗訴之判決，其所持之理由雖有欠當，但結果並無不合，仍應予以維持。上訴論旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 七 日
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