最高法院民事判決 九十三年度台上字第一○五二號
上 訴 人 壬○○訴訟代理人 蘇顯騰律師上 訴 人 丑○○
甲○○即王金子○○卯○○即蔡栆寅○○丙○○辛○○乙○○右 一 人法定代理 人 江育賢上 訴 人 庚○○
己○○右十人共同訴訟代理人 甘龍強律師被 上訴 人 辰○○
戊○○即黃林丁○○癸○○右當事人間請求確認地上權等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十年度上字第三七六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人丑○○、甲○○（即王金櫻）、子○○、卯○○（即蔡栆）、寅○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○、己○○法定地上權存在，及命其辦理法定地上權登記，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人壬○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人壬○○負擔。
理 由本件上訴人壬○○主張：坐落台中縣○○鄉○○段竹坑小段第一四九地號建面積○‧二○四二公頃之土地全部，及同小段第一四八之六號田面積○‧○一二三公頃之土地全部（下稱系爭土地），及未辦保存登記之地上建物，原已建造至結構體完成，僅欠外牆貼磁磚、內部粉刷及細部設施等十九棟房屋（下稱系爭房屋），均為伊所有。其中竹坑小段第一四九地號土地係系爭房屋所坐落之基地，另竹坑小段第一四八之六號土地係系爭房屋之出入道路，於申請建造執照時，係以系爭二筆土地共同申請建築許可，故系爭二筆土地在使用上有不可分之關係。伊初提供系爭土地擬為訴外人即「建商」郭武振設定抵押權，詎郭武振竟擅自設定抵押權於訴外人張勝輝、張樓、曾秀梅（下稱張勝輝等三人），案經抵押權人申請拍賣抵押物土地，為被上訴人癸○○所拍定。伊就所有系爭建物所坐落之基地及其所使用之出入道路，依民法第八百七十六條第一項前段規定自有法定地上權存在。又對造上訴人丑○○、甲○○（即王金櫻）、子○○、卯○○（即蔡栆）、寅○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○、己○○等十人（下稱丑○○等十人）及被上訴人辰○○、戊○○（即黃林月梅）、丁○○暨第一審共同被告陳文儀、張選、陳芳姿、蔡文禮、洪進南、陳秀玉就系爭一四九號土地之所有權（應有部分），均係由被上訴人癸○○轉讓而來，且其等原來即為系爭土地上十九棟房屋（預售屋）之買受人，並非善意受讓人，伊就彼等所共有系爭第一四九號土地、及被上訴人癸○○所有系爭第一四八之六號土地有法定地上權存在。然法定地上權並未經登記於土地登記簿上，無公示之效果，且其存在與否，尚不明確，而有提起本件確認法定地上權存在等訴訟之必要，以除去其不安之狀態等情。爰求為確認伊就上訴人丑○○等十人及被上訴人辰○○、戊○○（即黃林月梅）、丁○○暨第一審共同被告陳文儀、張選、陳芳姿、蔡文禮、洪進南、陳秀玉所有系爭一四九號土地全部之法定地上權存在暨伊就被上訴人癸○○所有系爭一四八之六號土地全部之法定地上權存在，並命彼等應辦理法定地上權登記於伊之判決（第一審判決壬○○全部敗訴，壬○○對之提起上訴。原審判決確認上訴人壬○○就上訴人丑○○等十人及第一審共同被告陳文儀、張選、陳芳姿、蔡文禮、洪進南、陳秀玉共有系爭一四九地號土地（如原判決附表『（下稱附表）』所示應有部分）有法定地上權存在，並應辦理法定地上權登記於上訴人壬○○；駁回上訴人壬○○其餘上訴。上訴人壬○○、丑○○等十人各就其敗訴部分提起第三審上訴；第一審共同被告陳文儀、張選、陳芳姿、蔡文禮、洪進南、陳秀玉就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人丑○○等十人則以：系爭房屋未經辦理保存登記，是與違章建築相同，對造上訴人壬○○既將該房屋出售與訴外人郭武振，再由郭武振經營之金園建設事業股份有限公司（以下稱金園公司）出售與伊，壬○○自不得對伊主張系爭房屋之所有權。至於壬○○解除其與郭武振間之和解契約，縱使被上訴人癸○○向郭武振經營之金園公司購買系爭房屋，亦係在壬○○解除和解契約之後，壬○○仍應依表見代理之規定，自應負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人壬○○敗訴判決，就其中關於駁回上訴人壬○○請求確認上訴人丑○○等十人就系爭一四九號土地如附表所示應有部分之法定地上權存在，並應辦理該法定地上權登記於壬○○部分予以廢棄，改判如上訴人壬○○之所聲明；其餘關於駁回上訴人壬○○對被上訴人請求部分予以維持，駁回上訴人壬○○之其餘上訴，無非以：查上訴人壬○○主張系爭土地，原均為其所有，而系爭房屋是其於台灣台中地方法院（下稱台中地院）七十六年度民執五字第一○二八一號強制執行事件，以新台幣（下同）六百一十六萬元之價格而承受，並領有權利移轉證書。系爭土地係經抵押權人申請拍賣抵押物土地，為被上訴人癸○○所拍定，而上訴人丑○○等十人就系爭土地如附表所示之所有權（應有部分），均係分別由被上訴人癸○○之轉讓而來，且原來即為系爭房屋之預售屋買受人或繼受人，現均分別占有使用系爭房屋等情，業據壬○○提出建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本、地價證明書、不動產權利移轉證書、戶籍登記簿謄本、台中地院七十九年度訴字第二八一六號、八十年度訴更字第九號各歷審民事判決、裁定書為證，且經勘驗現場房屋及道路使用情形無訛，有勘驗筆錄可查。次查，系爭房屋既經法院發給不動產權利移轉證書與上訴人壬○○，可見系爭房屋已足以避風雨而達到經濟使用之目的，性質上為不動產。又訴外人郭武振與承包商林茂興所簽訂之承攬工程合約書，觀諸其委託施工之工程等項，縱有記載部分工程未完工，惟均屬細部工程，縱未完成亦不影響該房屋為不動產之經濟效用。再查上訴人壬○○於民國七十八年四月十日將上開細部未完成建築之系爭房屋及系爭土地以一千二百八十萬元之價格出賣與郭武振，由其繼續建造。嗣郭武振僅給付上訴人壬○○簽約金，餘款均未給付，迨同年十二月十九日，雙方始成立協議簽訂和解書，惟郭武振仍不依和解書所約定之內容履行，上訴人壬○○乃以存證信函向郭武振分別解除上開買賣契約及和解契約，惟解除契約之時或前後，郭武振業已以經營之金園公司名義出賣系爭房屋於上訴人丑○○等十人之事實，此有不動產買賣合約書為憑，復為兩造所不爭執，而上訴人壬○○與郭武振解除契約後，復與上訴人乙○○之前手陳伊玲、庚○○之前手廖穗禎、子○○、丙○○、張選、陳文儀、辛○○、甲○○（即王金櫻）、己○○之前手廖貴花、丑○○、陳芳姿及寅○○各於七十九年六月二十六日訂立不動產買賣契約書，有不動產買賣契約書影本可查。查上訴人壬○○與郭武振於七十八年四月十日所簽立者為買賣契約而非合建契約，而簽約時系爭房屋尚未辦理保存登記。關於壬○○已對郭武振合法解除買賣契約乙節，並經台灣高等法院台中分院八十六年度上更㈢字第九八號民事判決及最高法院八十九年度台上字第七二一號之確定裁定所認定，業經調閱上開卷宗查明屬實，上訴人壬○○與郭武振二人間之買賣關係已因契約解除而自始失其效力，應堪認定。為解決糾紛，上訴人壬○○與郭武振復於同年十二月十九日成立和解，訂立「和解書」，嗣郭武振未依和解書之約定履行，壬○○乃以存證信函通知郭武振解除契約。而壬○○與郭武振和解後，郭武振並未將編號「B2、B3、B5、B6、B7、B8、B9、B10 」八棟房屋辦理所有權移轉登記於壬○○名下，而以金園公司名義自行銷售應由上訴人壬○○與郭武振共同銷售之「B2、B3、B5、B6、B7、B8、B9、B10 」八棟房屋及其可自行銷售之其他十一棟房屋，此觀之上訴人丑○○等十人所提出之不動產買賣合約書自明。郭武振於七十九年四月十五日立委託書給聯合代書林允棟、林瑞德，而郭武振與購屋者寅○○、廖貴花、廖穗禎、戊○○（即黃林月梅）、黃金連、丁○○、陳伊玲、丑○○、辛○○、卯○○（即蔡栆）、子○○、丙○○、張選、陳芳姿、陳文儀、甲○○（即王金櫻）、陳金龍等十七名復於七十九年四月間訂立協議書，參酌被上訴人戊○○（即黃林月梅）所提出之收據記載「此致郭武振收執」、「經收人林瑞德代壬○○收」，有收據可查，足以認定上開八棟建物應屬上訴人壬○○所有，並約定壬○○與郭武振共同出售，其實際之出賣人應為上訴人壬○○。上訴人丑○○、辛○○、乙○○之前手陳伊玲、己○○之前手廖貴花、庚○○之前手廖穗禎於上訴人壬○○解除契約後之七十九年六月二十六日與上訴人壬○○簽訂不動產買賣契約書時，已知悉壬○○已與郭武振解除契約，並同意另訂立新之不動產買賣契約書，兩造間既另訂立新之不動產買賣契約書，其買賣契約是否生效，自應以該契約為審定。經查該約係以張勝輝等三人同意塗銷抵押權為生效條件，茲該三人既未簽署切結書，同意塗銷標示土地之抵押權，致該土地經張勝輝等三人聲請法院拍賣抵押物而由被上訴人癸○○所拍定。該不動產買賣契約，依約自不發生效力。又上訴人壬○○因解除其與郭武振之買賣及和解契約，郭武振與上訴人壬○○已無任何原因關係存在，郭武振不得對上訴人壬○○主張任何權利。又上訴人壬○○實際為出賣人部分，亦因買賣契約未成就而不生效力。從而上訴人丑○○等十人亦不得就系爭房屋對上訴人壬○○主張有事實上及法律上之處分權存在。至於被上訴人辰○○或其前手黃金連、被上訴人戊○○即黃林月梅、被上訴人丁○○既未於上訴人壬○○與郭武振解除契約後，與上訴人壬○○訂立新之不動產買賣契約書，自應認上訴人壬○○所有之建物出售予被上訴人辰○○或其前手黃金連、被上訴人戊○○即黃林月梅、被上訴人丁○○，仍發生買賣之效力，不因上訴人壬○○與郭武振間之解除契約而生影響。本件被上訴人辰○○之前手黃金連、被上訴人戊○○（即黃林月梅）、丁○○既向上訴人壬○○買受系爭建物，則上訴人壬○○訴請確認被上訴人辰○○、戊○○（即黃林月梅）、丁○○就系爭一四九號土地如附表所示所有權應有部分之法定地上權存在，及彼等應辦理法定地上權登記於上訴人壬○○，為無理由。復查，系爭房屋之建築基地僅登記坐落於系爭一四九號土地上，並不包括同段第一四八之六號土地，有建築改良物登記簿影本可查，則同段一四八之六號土地既非建築物之基地，依前開說明，自無民法第八百七十六條法定地上權（原判決誤書為法定抵押權）之適用，是上訴人壬○○訴請確認被上訴人癸○○就系爭所有一四八之六號土地有法定地上權存在並請求辦理法定地上權登記，亦非有理。至於上訴人丑○○等十人與郭武振以金園公司名義就系爭房屋訂有買賣契約，而上訴人壬○○與郭武振間原來雖訂有買賣契約及和解契約，業經上訴人壬○○對其合法解除買賣契約及和解契約，故上訴人壬○○與郭武振間已無任何原因關係存在，郭武振不得對上訴人壬○○主張任何權利，又上訴人壬○○為實際出賣人部分，亦因買賣契約未成就而不生效力。上訴人丑○○等十人係向郭武振以金園公司為出賣人之名義買受系爭房屋，雖於購屋之始，無從知悉郭武振與上訴人壬○○或其他人間內部債務之糾葛，惟依協議書中所載，可見於購屋之後交屋前，即已知悉郭武振與上訴人壬○○間之糾葛，又系爭房屋所坐落之基地於七十八年間即遭抵押權人張勝輝等三人聲請拍賣抵押物，並於八十年四月一日由被上訴人癸○○拍定，彼等於購屋之時，應已閱覽土地登記簿而知悉。而上訴人壬○○於八十年四月十三日、八十六年五月二十四日先後委託蘇顯騰律師發函通知上訴人丑○○等十人，通知彼等切勿向被上訴人癸○○購買土地，避免受損等情，有通知、存證信函影本可查，可見上訴人丑○○等十人對系爭房屋之糾紛情形，於交屋之前，已知之甚詳，難認有善意受讓之情形。綜上所述，本件上訴人壬○○請求確認其就丑○○等十人共有系爭一四九號土地，如附表所示其等應有部分之法定地上權存在，並應辦理法定地上權登記部分，於法有據，應予准許；就請求確認就被上訴人就系爭土地法定地上權存在及應辦理法定地上權登記部分，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即關於上訴人丑○○等十人上訴部分）：查原審認定上開八棟建物應屬上訴人壬○○所有，並約定壬○○與郭武振共同出售，其實際之出賣人應為上訴人壬○○。上訴人丑○○、辛○○、乙○○之前手陳伊玲、己○○之前手廖貴花、庚○○之前手廖穗禎於上訴人壬○○解除契約後之七十九年六月二十六日與上訴人壬○○簽訂不動產買賣契約書，而以張勝輝等三人同意塗銷抵押權為生效條件，茲該三人既未簽署切結書，同意塗銷標示土地之抵押權，致該土地經張勝輝等三人聲請法院拍賣抵押物，該不動產買賣契約，依約自不發生效力云云。惟查前開丑○○等十人嗣與上訴人壬○○訂立新約時，郭武振與丑○○等十人原訂買賣契約是否失效？且上訴人丑○○等十人嗣與上訴人壬○○訂立新約既不生效力，則彼等與郭武振原訂買賣契約，是否仍不存在或效力仍應回復？不無疑義。原審未為詳查並說明其取捨意見，即謂上訴人壬○○實際為出賣人部分，亦因買賣契約未成就而不生效力，已屬可議。況原審謂，被上訴人辰○○或其前手黃金連、被上訴人戊○○即黃林月梅、被上訴人丁○○既未於上訴人壬○○與郭武振解除契約後，與上訴人壬○○訂立新之不動產買賣契約書，自應認上訴人壬○○所有之建物出售予被上訴人辰○○或其前手黃金連、被上訴人戊○○即黃林月梅、被上訴人丁○○，仍發生買賣之效力，不因上訴人壬○○與郭武振間之解除契約而生影響，上訴人壬○○不能主張法定地上權云云。則若郭武振與上訴人丑○○等十人原訂買賣契約並未失效或不存在，或效力仍應回復，是否仍有同一見解之適用，亦待澄清。且除上訴人丑○○、辛○○、乙○○、己○○、庚○○外，其餘上訴人甲○○（即王金櫻）、子○○、卯○○（即蔡栆）、寅○○、丙○○是否有同一情形，亦應一併查明。上訴人丑○○等十人上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分（即關於上訴人壬○○對被上訴人上訴部分）：原審此部分為上訴人壬○○敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人壬○○上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人丑○○等十人之上訴為有理由、上訴人壬○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 延 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日
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