最高法院民事判決 九十三年度台上字第一０三九號
上 訴 人 新際領帶服飾股份有限公司法 定代理 人 官居平訴 訟代理 人 高素真律師被 上訴 人 日曼企業有限公司
樓兼法定代理人 曾建發右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊就第一審判決附件商標一所示之藝術臉譜圖商標（下稱商標一），已向主管機關經濟部中央標準局（按：現改隸為經濟部智慧財產局，下稱智慧財產局）申請註冊為第六六三九三○號商標，經核准使用於民國八十三年修正前商標法施行細則第二十四條第三十七類之毛巾、手帕、浴巾、絲巾（頭巾、領巾、圍巾），專用期間自八十三年十二月十六日起至九十三年十二月十五日止。被上訴人日曼企業有限公司（下稱日曼公司）明知伊為商標一之專用權人，竟未經伊同意，擅自授權訴外人畢加索國際股份有限公司（下稱畢加索公司）使用近似於商標一之圖樣如第一審判決附件商標二所示（下稱商標二）於絲巾類商品。畢加索公司復授權訴外人沂成企業有限公司大量製造標示有商標二圖樣之絲巾類商品，並提供予訴外人紐約領帶服飾專賣洋行銷售，經伊於八十六年一月二十七日查獲。被上訴人日曼公司顯已侵害伊之商標專用權，致伊營業收入銳減新台幣（下同）一億三千八百三十萬元，業務上信譽亦受損害。而被上訴人曾建發係日曼公司之負責人，於其執行職務時不法侵害伊之商標權，依法應與日曼公司對伊負連帶損害賠償責任等情，爰依商標法第六十六條第一項第一款、第三款、第三項、第六十八條，及民法第一百八十四條、第二十八條規定，求為命被上訴人連帶賠償財產上損害九十八萬四千元及業務上信譽損害一萬六千元，合計一百萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；並將本判決全部刊登於中國時報全國版頭版（版面二分之一）之判決（超過上述部分之請求，上訴人已自行減縮或經本院裁定駁回其聲明確定）。
被上訴人則以：伊獲智慧財產局准予註冊登記，指定使用於八十三年修正後商標法施行細則第四十九條第二十五類商品之商標共有⑴「畢卡索及圖ｐｉｃａｓｏ」商標、⑵「Ｐｉｃａｓｓｏ」商標、⑶「畢卡索ＰＩＣＡＳＳＯ」商標、⑷「Ｐａｌｏ Ｐｉｃａｓｓｏ」商標，其申請註冊日期均在上訴人所有商標一申請註冊日期之前。伊所註冊登記之上開商標外文字體或為藝術字體或為正楷字體，系爭以手寫草體字之商標二圖樣標示於商品或其包裝等物件上，與所註冊登記之「Ｐｉｃａｓｓｏ」商標在觀念上、字義上及讀音上，並無差異，依一般社會觀念，二者不失同一性，應屬註冊商標之正常使用。又商標二與商標一既難謂為近似而有使人產生混同誤認之虞，伊縱有授權他人使用商標二，亦無侵害上訴人之商標專用權等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：上訴人所有之商標一，係於八十三年五月二十六日申請商標註冊，其註冊號數為六六三九三０號，較被上訴人所有之「Ｐｉｃａｓｓｏ」（000000號）商標，係於八十三年二月二十五日申請註冊為晚。被上訴人曾主張，商標一與其「Ｐｉｃａｓｓｏ」（000000號）商標相近似，向主管機關提出異議，請求撤銷該商標一，經主管機關審定異議不成立，被上訴人提起訴願，再訴願，均遭駁回，嗣其提起行政訴訟，行政法院（現已更名為最高行政法院）以八十五年度判字第九七四號判決，認上訴人所有之商標一，係由臉譜圖及一斜體外文聯合組成，而被上訴人所有之六六三九三三號商標圖樣，則由外文Ｐｉｃａｓｓｏ所構成，兩者構圖迥然有別，且系爭商標一圖樣上之草寫外文並不能完全辨識，與六六三九三三號商標圖樣清晰可辨之外文Ｐｉｃａｓｓｏ，無論外觀、讀音或觀念上均難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標。乃駁回被上訴人之訴確定，有該判決可稽。足見該二商標，非屬近似之商標。縱被上訴人就其所有第六六三九三三號商標，以Ｐｉｃａｓｓｏ小寫印刷體之圖樣為衍生性使用「Ｐｉｃａｓｓｏ」之草寫圖樣（即商標二），並將該「商標二」之圖樣於八十三年十月二十九日申請聯合商標，主管機關原於八十五年四月十六日以七二二五九八號准予審定公告；嗣於八十五年九月十三日又以：商標二圖樣之「Ｐｉｃａｓｓｏ」與商標一「藝術臉譜圖」商標圖樣之主要部分草寫外文設計圖，在外觀上兩者均為外文「Ｐ」開頭之草寫外文設計圖，應屬近似之商標而撤銷該七二二五九八號商標，未准予註冊。惟被上訴人早於八十三年五月十七日即以口頭將該「商標二」之圖樣，授權訴外人畢加索公司使用，並於八十四年十二月六日立具書面，確認該授權之事實，有授權證明書為證，復經證人即畢加索公司負責人林達光結證屬實。是被上訴人於授權畢加索公司時，上訴人既尚未取得藝術臉譜圖之專用權，則被上訴人當時之授權，自無侵害上訴人之權利可言。況被上訴人所註冊登記之「Ｐｉｃａｓｓｏ」（000000號）商標與商標二相較，除書寫字體不同（前者為英文之正楷字體，後者為英文之草寫字體）外，所表彰之字義及觀念均相同，依一般社會觀念，二者不失其同一性，應可認商標二係被上訴人所註冊登記商標「Ｐｉｃａｓｓｏ」之合理使用。而上訴人所註冊登記之商標一係由一較大之藝術臉譜圖形及一較小已近圖形化之斜體草寫外文所組成，定名為「藝術臉譜圖」商標，上訴人並自認商標一之文字部分係創作之斜體圖樣，內容為那些英文字看不出來，核與商標二係純由清晰可辨之英文「Ｐｉｃａｓｓｏ」之草寫字體所構成不同，二者分別使用於商品上時，應不致使消費者產生混同誤認之虞（參見智慧財產局八十八年中台異字第八八○五四八號商標異議審定書），自非屬於近似之商標。徵諸前開行政法院八十五年度判字第九七四號判決所認定：商標一與被上訴人所有之六六三九三三號商標「二者構圖迥然有別」、「商標一圖樣上之草寫外文並不能完全辨識，與異議商標圖樣清晰可辨之外文Ｐｉｃａｓｓｏ，無論外觀、讀音或觀念均難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標」等情，益臻明確。至經濟部前中央標準局雖曾撤銷被上訴人所有第七二二五九八號商標之審定，但其僅係就「Ｐｉｃａｓｓｏ」商標與商標一中之草寫外文設計圖部分比較，認屬近似之商標，並未就商標一之全部圖形與商標二予以比較認定，且僅就商標一特取之英文圖樣部分觀察，由於該圖樣上之草寫外文並不能完全辨識，與「商標二」之草寫英文Ｐｉｃａｓｓｏ圖樣可完全清晰辨識，二者亦屬迥然有別，依前述行政法院判決意旨，自難認由六六三九三三號商標衍生之商標二與商標一構成近似。是就系爭商標之爭議，既經行政法院確定判決在先，即不受經濟部前中央標準局上開審定意見之拘束。縱認商標二圖樣與商標一構成近似，依商標法第三十一條第一項第一款規定，充其量仍衹發生被上訴人所有之第六六三九三三號商標得予撤銷之問題，在該號商標尚未經主管機關撤銷前，被上訴人自得繼續享有其商標專用權。從而，上訴人以被上訴人侵害其商標專用權請求被上訴人連帶給付一百萬元本息及命被上訴人負擔費用將本判決全部刊登於中國時報，均屬不應准許。乃維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴人雖稱台北高等行政法院八十九年度訴字第三七五號及最高行政法院九十一年度判字第七二九號判決認定，被上訴人所有之商標二與上訴人之商標一之圖樣具有一草寫體之外文，其整體外觀極相彷彿兩者屬近似商標云云。惟所提該二判決係上訴第三審後之新攻擊防禦方法，依法已屬不合，況一如前述之智慧財產局八十八年中台異字第八八○五四八號商標異議審定書及行政法院八十五年度判字第九七四號判決所認定，上訴人註冊登記之商標一係由一較大之藝術臉譜圖形及一較小已近圖形化之斜體草寫外文所組成，並定名為「藝術臉譜圖」商標，上訴人亦自認其商標之文字部分係創作之斜體圖樣，內容為那些英文字看不出來，核與商標二（衍生自六六三九三三號）係純由清晰可辨之英文「Ｐｉｃａｓｓｏ」之草寫字體所構成，二者分別使用於商品上時，應不致使消費者產生混同誤認之虞等情，姑不論就同一事實，行政法院依據智慧財產局先後不同之認定是否為不同結果之判決，即就本院衡酌其情，仍認以經由商標之全部圖樣加以通盤審酌認定所下論斷之智慧財產局八十八年中台異字第八八○五四八號商標異議審定書及行政法院八十五年度判字第九七四號判決為合理可採。茍智慧財產局該第八八○五四八號商標異議審定書及行政法院八十五年度判字第九七四號判決認定該二商標係屬近似，則當初應撤銷登記之商標，應係註冊在後之上訴人之商標一，非被上訴人所有之商標。亦不必有台北高等行政法院八十九年度訴字第三七五號及最高行政法院九十一年度判字第七二九號等訴訟之衍生。上訴論旨，猶執前詞並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 七 日
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