最高法院民事判決 九十三年度台上字第一一六０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳居亮律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃呈利律師右當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國九十年十一月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一二一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人甲○○主張：伊與對造上訴人乙○○原為夫妻（業經原審八十六年度家上更㈡字第五號判決離婚確定），二人於民國八十年二月十六日簽訂「家庭問題協商會議記錄」（下稱會議記錄），於第二條後段約定：「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○。」，意指乙○○應將其以原審對造上訴人潘麗莉（會議記錄將「莉」誤植為「俐」）名義信託登記之南投縣○○鎮○○段第五七之四九號土地及其上建號三七六七即門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房地），為伊設定債權金額新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記。之所以有此約定，係因乙○○於家庭問題協商會議時，當場表示願贈與伊四百萬元，並為擔保伊定能取得該款項，乃同意先就系爭房地設定抵押權予伊。詎乙○○怠於行使終止信託契約之權利，拖延多年不履行債務，經伊定期催告後猶不理睬，乃依民法第二百四十二條代位乙○○對潘麗莉表示終止信託契約。又會議記錄第三條約定：「跑車紅色一輛，過戶給甲○○。」，此係指乙○○應將其信託登記在潘麗莉名下之引擎號碼第三ＣＳ四四Ｒ八ＬＥ一三二三五一號、牌照號碼第七二三｜五八八九號（八十五年六月六日換牌為ＣＫ｜三一○八號）紅色跑車（下稱系爭車輛）一輛交付伊並完成過戶手續。惟乙○○將該跑車所有權移轉予訴外人粘慧珍，此係可歸責於債務人之事由致給付不能，乙○○應賠償十四萬元（於第一審係請求二十八萬元，上訴原審後減縮請求為十四萬元）；另會議記錄第四條約定：「現金：每月五萬元正給甲○○生活費、小孩生活教育費。」，而自八十年二月十六日起算至提起本件訴訟之八十四年六月十五日止，乙○○共應給付伊五十二個月之家庭生活費二百六十萬元，迄未給付。連同前述贈與四百萬元及賠償跑車價值十四萬元，合計乙○○應給付伊六百七十四萬元等情，求為命潘麗莉將系爭房地之所有權移轉登記與乙○○，再由乙○○為伊設定四百萬元債權之抵押權登記；及命乙○○給付伊六百七十四萬元並加計法定遲延利息之判決（第一審判命潘麗莉應移轉登記所有權與乙○○、乙○○應設定四百萬元債權之抵押權與甲○○，及命乙○○給付甲○○四百八十八萬元本息，駁回甲○○其餘之訴。兩造及潘麗莉上訴，原審駁回潘麗莉之上訴，潘麗莉未再上訴，該部分已確定）。
乙○○則以：系爭房屋係東本營造股份有限公司與元榮實業股份有限公司合建，由東本公司所分得，信託潘麗莉名義辦理所有權登記，非乙○○所有，乙○○與潘麗莉並無信託關係存在，無權對潘麗莉終止信託關係，更無權要求潘麗莉辦理所有權移轉登記及設定抵押權予甲○○。又甲○○於家庭協商會議時要求乙○○給付四百萬元，當時因無現款，遂約定甲○○應與乙○○同居及俟房地出賣後給付，未給付前先設定抵押權予甲○○，嗣因甲○○拒不回家與乙○○履行同居義務，系爭房地亦未出賣，停止條件尚未成就，甲○○無訴請給付四百萬元之權利。至每月五萬元之家庭生活費，乙○○業已支付八十年二月份至同年七月份之三十萬元，並交付以乙○○為發票人面額一百萬元之支票及以吳東亮為發票人面額二百萬元之支票，由甲○○提示兌領，合計共已給付三百三十萬元等語，資為抗辯。
原審審理結果以：查甲○○與乙○○原係夫妻，後經原審判決離婚確定，二人於八十年二月十六日簽訂會議記錄，約定「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○；跑車紅色一輛，過戶給甲○○；現金：每月五萬元正給甲○○生活費、小孩生活教育費」之事實，為兩造所不爭執，並有甲○○提出為乙○○承認真正之會議記錄可稽，此部分之事實自堪認定。甲○○主張所謂「草屯一間屬於麗俐部分，抵押四百萬元給甲○○」係指乙○○於家庭問題協商會議時當場表示願贈與甲○○四百萬元，為擔保該債務，乃同意以系爭房地為甲○○設定四百萬元債權之抵押權設定登記：所謂「跑車紅色一輛，過戶給甲○○」係指乙○○應將系爭車輛交付甲○○並完成過戶手續，惟乙○○已將該車所有權移轉予粘慧珍等情，為乙○○所不爭執。另乙○○辯稱其曾交付以乙○○為發票人、付款人彰化銀行埔里分行、發票日八十一年六月一日、面額一百萬元之支票，及以吳東亮為發票人、付款人台中區中小企業銀行埔里分行、發票日八十三年三月十日、面額二百萬元之支票，分別由甲○○及甲○○離婚訴訟之代理人華嘉遠律師提示兌領，亦為甲○○所不否認，上開事實均堪採信。甲○○請求依該會議記錄，潘麗莉應將系爭房地之所有權移轉登記與乙○○，再由乙○○為伊設定四百萬元債權之抵押權登記；及乙○○應給付贈與款四百萬元，賠償系爭車輛不能過戶之損失十四萬元，並給付自八十年二月十六日起至八十四年六月十五日止五十二個月每月五萬元之家庭生活費共二百六十萬元，合計六百七十四萬元。就甲○○上開請求，除乙○○就系爭車輛不能過戶之損失十四萬元同意賠償，甲○○此部分之請求應予照准外，其餘部分，乙○○拒絕給付。茲就甲○○所請求系爭房地設定四百萬元債權之抵押權登記，及給付贈與款四百萬元與家庭生活費二百六十萬元，是否有理，分述於下：關於家庭生活費二百六十萬元部分：乙○○辯稱其已支付八十年二月至七月每月五萬元共三十萬元之家庭生活費予甲○○，由甲○○之母童鴦轉交云云，惟甲○○否認有收受此部分之三十萬元，童鴦於準備程序時亦未承認有自乙○○處收受家庭生活費轉交甲○○，乙○○不能證明此事實，其此部分辯解，即不可採。乙○○業已交付其所簽發八十一年六月一日期面額一百萬元之支票予甲○○提示兌領，而甲○○於八十四年三月十日具狀向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請假扣押裁定，於聲請狀載明第四條之「現金每月五萬元正，給甲○○生活費、小孩生活教育費」，自簽約起至八十四年二月十五日止，應給付二百四十萬元，惟只給付一百萬元，尚欠一百四十萬元等語，業經原審調閱台中地院八十四年度全字第七二三號假扣押卷查明屬實，甲○○業已承認此一百萬元即係支付伊家庭生活費。此一百萬元乙○○應係支付甲○○之家庭生活費，而非甲○○所稱係做為兩造之大女兒粘敏慧之醫療費及學費、生活費。至於乙○○再交付吳東亮所簽發之八十三年三月十日期面額二百萬元之支票，則由甲○○離婚事件之訴訟代理人華嘉遠律師提示兌領。而此張支票係由乙○○三年前之八十年間所交付，為兩造所不爭執，甲○○雖主張此張支票係乙○○積欠伊父童生財於七十九年間為競選縣議員及縣議長所借之債務，然後以三年後之發票日支票清償，並非支付伊家庭生活費云云。然查證人吳東亮於第一審八十五年三月七日審理時證稱：「八十三年三月十日面額二百萬元之支票是我開的，在八十三年三月十日前
二、三年時開的，協議書有書明乙○○須付原告（即甲○○）每月五萬元，但乙○○須開二百萬元三年期之支票，給原告保證保障，萬一乙○○未給付五萬元的話，她就可以去領這二百萬元支票，我開我的支票做擔保，保證乙○○會按月給付，因我勸他們夫妻和好，才開我的票」等語，由吳東亮之證言可以得知乙○○係為擔保其按月給付甲○○五萬元之家庭生活費，乃交付吳東亮所簽發三年後到期之面額二百萬元支票予甲○○，屆期乙○○未按月交付，甲○○可以提示兌領該張支票。又乙○○係於八十年間交付該張支票，距八十年二月十六日家庭協商會議召開不久，乙○○顯然非以該張支票支付已積欠三年之家庭生活費，而三年乙○○所應支付之家庭生活費共一百八十萬元，乙○○以該張支票擔保其三年家庭生活費之支付，自屬合理。乙○○僅係以該張支票擔保其家庭生活費之支付，乙○○每月五萬元之家庭生活費仍應按月支付，該張支票即係增加甲○○之保障，甲○○當然會樂於接受。且乙○○於家庭協商會議召開不久，雙方感情尚未破裂，為取信甲○○，並展現其誠意，未慮及雙方嗣後會官司不斷，因此未在該張支票指定受款人並禁止背書轉讓，且未要求甲○○開立收據，與常情並未違背，乙○○若有所懷疑甲○○會將該張支票背書轉讓或拒不承認有收受該張支票，該張支票不交付即可，何須冒此風險？是乙○○之未指定受款人並禁止背書轉讓，且未要求甲○○開立收據，仍不能推翻乙○○以該張支票擔保其支付家庭生活費之事實，更不能以此證明該張支票係清償積欠童生財之借款。反而乙○○若有於七十九年間競選縣議員及縣議長時向童生財借款二百萬元，乙○○之財力於當時即可清償，童生財又豈會收受乙○○三年後始到期之支票？吳東亮所證該支票係擔保乙○○支付三年之家庭生活費，應可採信。又該張二百萬元支票係由甲○○另案訴訟代理人華嘉遠律師提示兌現，甲○○於第一審八十五年二月六日審理時指稱「我父親常與我至法庭開庭，而認識律師，所以我父親委託律師去領這二百萬元」等語。於原審，先於八十六年九月十五日狀稱「乙○○借用吳東亮之支票並背書交伊父收執，該張支票一直由伊父收執保管了三年，於三年後才經由華嘉遠律師之帳戶提示兌現」等語。再於八十七年十月二十二日狀稱「乙○○借用吳東亮開立之二百萬元系爭支票，該張支票從來不曾由甲○○持有過，且兌領之人亦非甲○○」等語。由甲○○前揭所述，意指該張支票係由伊父童生財直接交付予華嘉遠律師，託其提示兌現，與伊無關。但華嘉遠律師經傳訊於九十年五月二十五日到庭，就此張二百萬元支票何以由其帳戶提示兌領，華嘉遠律師卻證稱：「我原來與甲○○及其父親並不認識，是因辦理離婚事件才認識甲○○的，我不知道該二百萬元是什麼錢，是甲○○委託我在我戶頭裡提示，我沒問原因，因是當事人就方便他們。關於支票是誰給甲○○的，時間太久了忘記了。支票提示後就轉帳到甲○○指定的帳戶去」等語。依華嘉遠律師之證言，足認該張二百萬元支票係由甲○○委託提示，兌現後有轉帳至甲○○指定之帳戶，與甲○○前揭所述該張二百萬元支票係由伊父童生財直接委託華嘉遠律師提示，伊從未持有該張支票不符，至此甲○○始於九十年十一月十三日具狀改稱「當時伊父係指示應將上揭二百萬元票款，其中一百萬元給童鴦，另一百萬元給伊，是故該筆二百萬元由伊請華嘉遠律師分別匯入童鴦及甲○○帳戶內」等語，甲○○事後變更陳述，顯無足採。由該張二百萬元支票係甲○○委託華嘉遠律師提示，兌現後再轉帳至甲○○指定之帳戶，該張支票仍與甲○○自行提示兌現無異，應認該張支票與甲○○之父無涉，甲○○主張二百萬元為乙○○償還伊父之借款，並不可採。況乙○○否認有向甲○○之父借款二百萬元，甲○○亦無法舉證證明伊父曾經支付二百萬元予乙○○。綜上所述，乙○○交付吳東亮所簽發二百萬元之支票予甲○○應係擔保其家庭生活費之支付，而非清償積欠童生財之借款，甲○○屆期提示該張支票，該二百萬元自應算入乙○○所付之家庭生活費，合計乙○○家庭生活費已支付三百萬元。至於乙○○辯稱其已支付兩造女兒粘敏慧、粘慧婷八十年七月二十日起至八十八年七月二十六日止之生活教育費一千四百六十一萬八千六百八十一元，粘慧珍七十九年八月起至八十七年九月止三百八十二萬七千七百七十元及八十八年二月一日起至九十年七月二十五日止一百六十九萬七千二百九十元之生活教育費，共二千零十四萬三千七百四十一元，而依會議記錄乙○○僅須負擔每月五萬元之子女生活教育費，甲○○顯因乙○○對子女之上開給付而受有免對子女給付之利益，對乙○○應負不當得利返還義務云云。惟乙○○所稱其支付兩造女兒粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍之生活教育費共二千零十四萬三千七百四十一元，係付給粘敏慧、粘慧婷，會議記錄所載乙○○支付甲○○每月五萬元生活費、小孩生活教育費，非約定雙方子女之生活教育費由甲○○負擔，亦非乙○○支付每月五萬元予甲○○後，子女之生活教育費乙○○即不須負擔；且依該會議記錄所載，除第一項及第五項係約定乙○○不得強制甲○○之行動自由，嗣後要對甲○○溫柔、體貼外，第二項、第三項、第四項均係約定乙○○對甲○○所負給付財產之義務，可知該會議記錄均係約定乙○○對甲○○所負之義務，顯未涉及甲○○應負擔子女生活教育費之問題。是該會議記錄所載之真意應係乙○○應每月支付五萬元予甲○○，由甲○○做為家庭生活費及子女生活教育費之用，即甲○○應以此五萬元支付子女生活教育費，甲○○所支付之子女生活教育費不得另外請求於乙○○，並非乙○○免負擔子女生活教育費之義務，子女生活教育費全由甲○○負責。是乙○○對子女之扶養義務自不因家庭問題協商會議之召開而受影響，其所支付之粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍之生活教育費二千零十四萬三千七百四十一元，應係履行其法定之扶養子女義務，並非代甲○○而支付，而甲○○對子女所負之扶養義務，亦未因乙○○之支付生活教育費而免除，甲○○自未受不當之得利。乙○○辯稱其對甲○○有二千零十四萬三千七百四十一元之不當得利返還請求權，應屬無據。關於贈與款四百萬元之部分：乙○○承認於家庭問題協商會議時其有同意贈與甲○○四百萬元，惟辯稱該四百萬元雙方有約定甲○○應與乙○○同居及俟房地出賣後給付，因甲○○拒不回家與乙○○履行同居義務，系爭房地亦未出賣，停止條件尚未成就，甲○○並無訴請給付四百萬元之權利云云。而甲○○否認乙○○之贈與四百萬元附有伊應負同居義務及系爭房地出售之停止條件。再觀會議記錄僅載明乙○○應以系爭房地設定四百萬元抵押權予甲○○，並未附有任何條件，依繕寫該會議記錄之證人童玉英證稱：「沒有講何時給（四百萬元），乙○○有說他當初沒有錢，先設定抵押保障甲○○權利」等語，乙○○辯稱：四百萬元之贈款，附有甲○○應與乙○○同居及系爭房地出售之停止條件云云，並不可採。按贈與人不履行民法第四百零八條第二項所定贈與時，受贈人得請求交付贈與物或其價金。但不得請求利息或其他不履行之損害賠償。八十八年四月二十一日修正前之民法第四百零九條定有明文（該法條已修正為：贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。）。甲○○已於起訴前之八十四年五月三十一日以中管局第十七支郵局第三○六號存證信函催告乙○○履行贈與四百萬元之義務，甲○○請求乙○○給付四百萬元，為有理由，至甲○○請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，依法不合，不應准許。依上所述，乙○○業於八十一年六月一日給付甲○○家庭生活費一百萬元，再於八十三年三月十日給付二百萬元，合計三百萬元，已超過甲○○所請求自八十年二月十六日起至八十四年六月十五日止共五十二個月之家庭生活費二百六十萬元，乙○○溢付四十萬元之家庭生活費，其主張先抵十四萬元系爭車輛不能過戶之賠償款，再抵四百萬元之贈與款，乙○○所應給付之贈與款為三百七十四萬元。甲○○再請求辦理系爭房地之抵押權登記，性質上為從屬之擔保物權，在擔保甲○○之贈與款能獲得清償，在贈與款未獲清償之前，抵押權登記自有存在之必要，乙○○若給付贈與款完畢，甲○○之抵押權即應歸於消滅，並不發生乙○○所謂之一債兩討或重複請求之情事。系爭房地設定抵押權部分：甲○○請求潘麗莉應將系爭房地之所有權移轉登記與乙○○，再由乙○○為伊設定抵押權登記，業經乙○○、潘麗莉於第一審八十五年三月七日審理時表示同意給付，即認諾甲○○此部分請求。乙○○、潘麗莉於上訴原審後否認其等有在第一審為此認諾，惟經原審向第一審法院調得開庭所錄製之錄音帶當庭播放，兼潘麗莉訴訟代理人之乙○○於八十七年十一月六日、十一月二十七日準備程序時均承認於第一審有認諾要辦理抵押權登記。綜上所述，潘麗莉應將系爭房地移轉登記與乙○○，再由乙○○為甲○○設定債權金額為三百七十四萬元之抵押權登記，乙○○並應給付甲○○三百七十四萬元。而第一審判決命乙○○於潘麗莉移轉系爭房地之所有權後設定債權金額為四百萬元之抵押權登記，乙○○並應給付甲○○四百八十八萬元，及自八十四年七月六日起算之法定遲延利息，駁回甲○○其餘之請求等情，爰將第一審判決命乙○○設定債權金額超過三百七十四萬元之抵押權登記，及命乙○○給付超過三百七十四萬元部分予以廢棄，改判駁回甲○○此部分在第一審之訴，駁回乙○○其餘上訴，及駁回甲○○請求二百萬元之本息之上訴。末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給付，於判決內命原告返還。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。乙○○主張其已因甲○○依據第一審判決為假執行，而於八十六年九月十二日給付五百四十一萬四千七百九十五元予甲○○，因此請求甲○○返還五百四十一萬四千七百九十五元，及自聲明返還之準備書狀送達翌日即八十六年十月十一日（八十六年十月十日送達）起算之法定遲延利息。查甲○○確有依第一審判決聲請假執行，命乙○○給付四百八十八萬元及自八十四年七月六日起算之法定遲延利息，乙○○乃於八十六年九月十二日給付五百五十萬五千八百十二元，其中執行費為九萬一千零十七元，屬四百八十八萬元及其利息部分為五百四十一萬四千七百九十五元，業據乙○○提出台中地院發還民事強制執行案款通知及民事執行處強制執行金額計算分配表為證，並經調閱台中地院八十六年度執字第一一五八四號執行卷查明甲○○於八十六年九月二十五日領款。而原審係就乙○○給付超過三百七十四萬元部分廢棄宣告假執行之本案判決，駁回甲○○此部分第一審之訴，是甲○○所應返還乙○○之金額為一百六十七萬四千七百九十五元。乙○○請求甲○○返還一百六十七萬四千七百九十五元及八十六年十月十一日起算之法定遲延利息部分，應予准許等情，爰命甲○○應返還乙○○上開金額本息，並駁回乙○○其餘返還因假執行所為給付之聲明。經核於法均無不合。兩造上訴論旨，各就原審取捨證據及認定事實之職權行使，任意指摘原判決於己不利部分為不當，求為廢棄，均非有理由。
據上論結，兩造之上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 朱 建 男右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日：