最高法院民事判決 九十三年度台上字第一一八一號
上 訴 人 捷耀光通訊股份有限公司法定代理人 楊丁元訴訟代理人 胡盈州律師被 上訴 人 攸特股份有限公司兼 右法定代理人 丁○○被 上訴 人 戊○○
己○○丙○○甲○○乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人攸特股份有限公司（下稱攸特公司）於民國八十五年三月間簽訂「合作投資協議書」（下稱八十五年協議書），約定由攸特公司將其獨資擁有之北京特瑞電子有限公司（下稱特瑞公司）百分之三十股權移轉予伊。八十六年六月間雙方又簽訂「合資合作原則備忘錄」（下稱八十六年備忘錄），增補修訂八十五年協議書，約定各出資美金一百零六萬元，就伊所有之捷大科技股份有限公司（下稱捷大公司），均取得一半之股權，攸特公司則應將特瑞公司全部股權移轉予捷大公司。伊除已依約給付攸特公司以特瑞公司現值折價後之美金六十四萬二千八百十八元差額外，並移轉捷大公司百分之五十股權予攸特公司指定之本案其他被上訴人。詎攸特公司竟未依約將特瑞公司全部股權移轉，屢催未果，伊乃於八十八年三月五日對之解除契約。該公司即應負回復原狀及賠償伊所受損害之責，求為命攸特公司給付（賠償）美金一百零六萬元、人民幣一百九十四萬二千三百七十四元及自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。另攸特公司負有終止與其他被上訴人間信託關係，返還捷大公司股份之義務，因攸特公司怠於行使其權利，伊亦得代位行使。爰以先位聲明，求為命被上訴人丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○依序分別將捷大公司股份九萬四千三百七十五股、一萬二千五百股、二萬三千七百五十股、六萬四千一百二十五股、四萬二千七百五十股、一萬二千五百股過戶登記予攸特公司，再由攸特公司過戶登記予伊。如伊不能代位，即以備位聲明，求為命攸特公司償還捷大公司股份之價額新台幣（下同）二百五十萬元本息之判決（第一審為上訴人敗訴之判決。上訴人就請求給付人民幣以外之不利判決，聲明不服）。
被上訴人則以：八十五年協議書因內容難以履行，雙方已於同年十二月三十一日合意終止，並將上訴人依協議書所交付之美金九萬元出資，扣除應分擔之虧損後，簽發支票交由上訴人指定之總經理蔣念祖收取。八十六年間簽訂之備忘錄，在於使捷大公司得實質接管特瑞公司，既未約定應移轉特瑞公司股權予上訴人或捷大公司，上訴人以攸特公司給付遲延或不完全給付為由，解除契約，實屬無據。況該協議書及備忘錄係不同之契約，又均為未定履行期限，上訴人於八十八年二月二十四日未定期催告履行，即於同年三月五日解除契約，於法亦屬不合。如上訴人得解除契約請求回復原狀，因攸特公司並未受領上訴人給付之美金一百零六萬元，仍無從返還。且攸特公司尚得請求上訴人返還捷大公司收取之美金二十五萬元，及將特瑞公司回復成具有美金一百四十五萬二千八百十元價值之公司、返還特瑞公司八十六年至八十八年七月止之人民幣淨利。在上訴人未為該對待給付前，攸特公司自得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張與攸特公司合作及移轉捷大公司一半股權之事實，業據提出攸特公司不爭執之合作投資協議書、合資備忘錄、匯款及付款證明、證券交易稅繳款書、特瑞公司八十六年度損益表、資產負債表、攸特公司製作之盈餘預估書及捷大公司執照為證，固堪信為真實。惟上訴人主張曾多次要求攸特公司依約移轉特瑞公司全部股權，為攸特公司所拒，伊乃於八十八年三月五日向攸特公司表示解除契約，則為攸特公司所否認。查攸特公司並不否認與上訴人簽訂「八十五年協議書」，其未能舉證證明此協議業經雙方合意終止，而「八十六年備忘錄」又未提及「八十五年協議書」已終止，雖難據此認定因「八十六年備忘錄」於000年0月0日生效，而使「八十五年協議書」終止，然「八十五年協議書」係約定「由甲方（指攸特公司）出資四十二萬元美金，持有百分之七十股份，乙方（指上訴人）出資十八萬元美金，持有百分之三十之股份」，並未約定攸特公司應將特瑞公司股權全部過戶予捷大公司。而依「八十六年備忘錄」所載：「捷大公司將接收北京特瑞公司既存之基礎做為日後業務通路之延續，雙方股權各占百分之五十達到風險均攤利益均享的目的」之旨，除約定雙方各擁有一半之捷大公司股權外，亦未約定應由捷大公司擁有特瑞公司全部股權。至於上訴人提出被上訴人丁○○（八十六年七月二十八日）所公佈之公司傳閱文件稱：「捷大公司百分之百完全控股北京特瑞公司」云云，僅係丁○○交與特瑞公司內部員工之傳閱文件，並未經上訴人與攸特公司簽署確認，已難認攸特公司負有移轉特瑞公司全部股權予捷大公司之義務，況所謂「百分之百完全控股」於企業間，可透過控制股份或控制人事、財務或業務經營之方式為之。而觀之雙方於八十六年備忘錄生效後，由丁○○接任捷大公司總經理，財務長由上訴人指派訴外人宋雪玉接任；特瑞公司之總經理由上訴人指派訴外人吳順正接任，財務由丁○○指派訴外人呂文紅擔任等情，可見上訴人經由其指派之總經理，對於特瑞公司之人事、財務、業務之管理經營方面，已有實質決定權，亦難謂上訴人未實質控制特瑞公司。再者，攸特公司辯稱雙方計算特瑞公司價值時，未將該公司所有之代理權計算在內乙節，為上訴人公司總經理蔣念祖所證實，並有特瑞公司資產計算表為憑，衡情攸特公司如將特瑞公司全部股權移轉予捷大公司，必將代理權列入，以獲取較高額之對價，益見該特瑞公司內部傳閱文件，難以據為有利上訴人之認定。上訴人主張攸特公司依約定應將特瑞公司股權全部過戶予捷大公司，自無足採。不生攸特公司給付遲延或不完全給付之問題，上訴人即不得解除雙方所訂之契約。況上訴人八十七年十二月十八日致攸特公司之存證信函內容為：「……本公司謹以此函通知貴公司解除與貴公司所定之協議並請求返還捷大公司百分之五十股權，本公司投入之壹佰零陸萬美元資金及賠償本公司因此而生之一切損失」，並非定期催告攸特公司履約。而其八十八年二月二十四日（原審誤載為八十八年三月五日）之存證信函載明：「……貴公司應於文到後七日內將北京特瑞電子有限公司全部股權及權利移轉予捷大科技股份有限公司」，固為履約之催告，可使攸特公司自催告期限屆滿時負遲延責任。惟上訴人於攸特公司遲延後，未再為定期履行之催告，逕於八十八年三月五日（原判決誤載為八十八年二月二十四日）以存證信函為解除契約之意思表示，仍與民法第二百五十四條之規定不合，亦不生解約之效力。從而，上訴人基於契約解除後之回復原狀請求權，請求攸特公司賠償所受損害、所失利益暨其先位、備位之請求，均不應准許，並說明兩造所提其他證據不必斟酌之理由。因予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
Ａ