最高法院民事判決 九十三年度台上字第一一０三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳正磊律師被 上訴 人 甲 ○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 連元龍律師
林重宏律師右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十六日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第五０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊祖父（即上訴人之父）呂萬原為祭祀公業呂萬春（下稱系爭公業）之派下員。該公業於民國六十年代辦理派下員總登記時，呂萬因移民巴西未及辦理，致七十五年七月十六日經土城市公所核准備查之公業派下員名冊上並無呂萬之名，成為漏列之派下員。嗣呂萬於八十五年二月二十七日死亡，除其長男呂明德先已死亡（僅有女嗣呂秀玲、呂秀瑜、呂秀琍）外，尚有次男呂明陽（育有男丁三人即被上訴人）及三男乙○○（即上訴人）。詎上訴人於伊父呂明陽在八十六年十月二十八日死亡後，竟未經伊之同意，於九十年六月二十六日向土城市公所申請補列其自身為系爭公業漏列之派下員，並經土城市公所於九十年七月二日公告予以補列。其行為顯違反系爭公業管理章程第四條、第六條及第七條等規定，致伊之派下員繼承及推舉代表之權利，陷於法律上不安地位等情，爰求為確認上訴人就系爭公業派下權不存在之判決。
上訴人則以：因呂萬並非系爭公業於七十五年七月三十一日制定管理章程時登記在案之派下員，不受系爭公業管理章程第四條規定之拘束，呂萬乃於其生前之八十四年四月二十六日，經其長媳呂游勝雪及次子呂明陽同意，出具協議書，推舉伊補列為該公業派下員，並經登記在案之派下員過半數二十六名出具同意書，同意補列伊為呂萬一房之派下員。經於九十年六月二十六日向土城市公所申請補列，由土城市公所公告，被上訴人在三十天限期內均無異議，該市公所已於九十年八月二十二日准予補列伊為系爭公業派下員，可見協議書應屬真正。何況伊於八十七年一月十六日曾將系爭公業發給之祭祀金中之六萬一千二百七十五元分配予被上訴人，被上訴人甲○收受後並無反對之表示，亦見其承認伊之派下權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。無非以：上訴人之父呂萬（即被上訴人之祖父）原為系爭公業派下員，該公業於六十年間辦理派下員總登記時，因呂萬移民巴西未及辦理，遂成為漏列之派下員。嗣上訴人於八十四年四月二十六日向系爭公業申請補列自己為派下員，提出由上訴人、呂明陽（即被上訴人之父）、呂游勝雪共同簽立之「推舉繼承派下員協議書」，並經系爭公業於八十四年七月二十九日之八十四年度第一次臨時派下員大會經過半數會員同意，再於九十年六月二十六日向土城市公所申請補列為派下員，由該市公所於九十年七月二日公告，公告期間內因無人提出異議，該公所乃於九十年八月二十二日准予備查等情，固有「推舉繼承派下員協議書」（下稱系爭協議書）、系爭公業八十四年度第一次臨時派下員大會會議記錄、土城市公所九十年七月二日及八月二十二日公告為憑，惟系爭公業管理章程第六條及第七條所規定之派下員並未區分「登記在案」及「未登記在案」者，則漏列而未登記之派下員自在受規範之列。上訴人既係以「呂萬繼任人」之資格申請，即應視其是否具備「呂萬繼任人」之資格而依系爭公業管理章程第四、六、七條之規定為斷。查上訴人於八十四年四月二十六日向祭祀公業申請補列自己為派下員時，因斯時漏列之派下員呂萬尚未死亡，依系爭祭祀公業管理章程第七條規定「派下員本人尚健在未死亡前，其直屬子孫不得為派下員」之旨，上訴人所為之繼任人主張應屬無效；而其提出之系爭協議書又不符該章程第六條規定之「公證遺囑」方式，亦不因經派下員大會之過半數派下員同意而變成有效。縱上訴人於九十年八月二十二日經土城市公所就上訴人補列為系爭公業之派下員准予備查，然呂萬於八十五年二月二十七日去世後，上訴人並未經由系爭祭祀公業管理章程第四條規定之推舉程序，其申請補列自己為派下員，仍非合法，難認其係呂萬之合法繼任人。從而，被上訴人訴請確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
查系爭公業之管理章程係於七十五年七月三十一日所制定（見一審卷一三頁），而系爭公業於六十年間辦理派下員總登記時，呂萬因移民巴西未及辦理，遂成為漏列之派下員為原審確定之事實，則呂萬於系爭公業七十五年七月三十一日制定管理章程時，是否有被通知參與其事？或事後有否收受該管理章程？或在系爭公業未漏列呂萬為派下員之前，有無同樣規定之管理章程？茍呂萬於未被漏列為派下員之時，系爭公業並無同樣規定之管理章程或其從未知悉管理章程之規定，該管理章程之所有規定包括第
四、六、七條在內，能否對呂萬及被漏列之派下員發生拘束力？即非無疑。如不受拘束，系爭協議書既由被上訴人之父呂明陽參與簽署，且協議書上載明：「由三房乙○○君被授權登記為祭祀公業呂萬春派下員事，由本人呂萬共同協議將來派下員之權利與義務，由三房共同各三份共承擔……」等內容（見同上卷一一二頁），被上訴人能否不繼受其父本於該協議書所應負擔之義務？況依系爭協議書之約定，似係呂萬生前授權上訴人登記為系爭公業派下員，能否據此認定上訴人係因呂萬死亡而繼承為系爭公業派下員，並需再經由推舉之程序？倘被上訴人未同意上訴人係呂萬一房之派下員，何以分受上訴人交付之系爭公業祭祀金？原審均未詳加調查審認，遽為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
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