最高法院民事判決 九十三年度台上字第一二五四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林永發律師被 上訴 人 乙○○
郭廼暉共 同訴訟代理人 林國明律師右當事人間回復原狀變更名義登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人乙○○及第一審共同被告李艷貞於民國八十二年八月間分別與伊訂約，乙○○向伊購買台南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一號建地，及其上門牌台南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（下稱系爭一０一號房地），價款新台幣（下同）一千零三十五萬元；李艷貞向伊購買同段四七七之二、四七四之一
０、五三八之二號建地，及其上門牌同里信義路一０三號房屋（下稱系爭一０三號房地），價款一千零四十二萬元，乙○○、李艷貞均僅繳第一期至第六期款四百萬元，尚欠第七期即銀行貸款六百五十五萬元、六百四十二萬元，拒不辦理房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，迄未給付，該房屋早已完工取得使用執照，且土地所有權已移轉登記為乙○○及李艷貞指定之郭廼暉名義，伊於八十六年一月二十七日，以台南市○○路郵局第一四四號存證信函，催告乙○○、李艷貞於函到五日內付清尾款取回權狀，未獲置理，伊乃於同年八月二十二日，以同郵局第九０八號存證信函，通知解除契約回復原狀。系爭各該買賣契約既經分別解除，乙○○、李艷貞二人自應負回復原狀義務，郭廼暉之第三人利益契約亦失所附麗而失效，郭廼暉原受給付原因已消滅，同應負回復原狀義務等情，對乙○○本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，對郭廼暉本於不當得利等法律關係，求為命乙○○將系爭四七七之一、五三八之一號土地所有權移轉登記予伊；郭廼暉將系爭四七七之二、四七四之一０、五三八之二號土地所有權移轉登記予伊（上訴人另請求李艷貞將系爭四七七之二、四七四之一０、五三八之二號土地所有權移轉登記之訴部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服；上訴人另請求乙○○、李艷貞分別將臺南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號、二九九二號使用執照變更使用執照起造人名義之訴部分，經最高法院維持第二審所為上訴人敗訴之判決確定）。
被上訴人則以：本件係訴外人趙侯美珠向上訴人購買二戶，系爭一０一號房地所有權及建物起造人名義，均指定登記為乙○○名義；系爭一０三號房屋之土地所有權，指定登記為郭廼暉名義，建物起造人則指定登記為李艷貞名義。趙侯美珠已於八十二年七月初至八十三年九月間，陸續交付上訴人價金每戶各四百萬元，餘款約定向銀行抵押貸款後一次付清，因上訴人自始即以三層樓房之建築申請建造，未依約蓋建五層樓房屋，且趙侯美珠自八十二年六月間向上訴人購屋至今早已逾完工期限，上訴人仍未完成五層樓建築物，上訴人興建之三層樓房建物仍有如第一審判決附表（下稱附表）所示之重大瑕疵，房屋後方增建部分亦未依約完成，迭經趙侯美珠與被上訴人多次催告上訴人補正，均為上訴人所拒，上訴人應負債務不履行責任，乙○○、李艷貞並為同時履行之抗辯，上訴人請求伊給付價金，即非正當，上訴人自不得本於買賣契約之法律關係，請求解除契約回復原狀，上訴人遽以伊給付價金遲延為由，解除系爭買賣契約，不生效力等語，資為抗辯。
原審將第一審判決所為命被上訴人移轉土地所有權登記部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，及駁回上訴人追加之訴，無非以：兩造所簽之系爭合約書，名稱雖為「委建不動產契約書」，惟觀諸該契約書之內容，兩造訂約之真意，實為系爭房屋及土地之買賣，並非承攬契約。查系爭二棟房屋之建材部分，係約定：㈠外牆：正面方格磚，背面水泥粉光。㈡內牆：水泥粉光、刷水性水泥粉光（南寶或虹牌）。㈢室內一樓貼二尺〤二尺花崗石，二、三樓〤羅馬地磚。㈣門窗：發色鋁門窗、門斗使用檜木製品，門片使用空心門。㈤浴廁：浴室使用塑鋼門，地面貼〤公分地磚，牆面象牙色〤公分壁磚，莊頭北衛浴設備。㈥水電：塑膠管全部南亞牌，不鏽鋼熱水管、開關使用日本製品。㈦樓梯：大理石（白色），南洋舉木扶手。㈧車庫：電動鐵門，碎片大理石（車頂頂蓋不包括在施工範圍）。㈨屋頂及後院地坪水泥刷平。㈩其他：每戶均預留電話對講機，電視線管路等情，有該合約書附件可證。系爭一０一號與一０三號房屋，經原法院受命法官於八十九年四月二十日勘驗現場結果，認有：㈠系爭二棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃，屋後增建部分內部有一預留電梯間，增建部分並未按裝門窗，地面未舖設磁磚，牆壁未油漆。㈡往二樓之樓梯無扶手，地面未舖平，二樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，一０一號房屋二樓牆壁有白華現象，（二樓）增建部分僅見磚塊堆砌，未粉刷，鋼筋裸露。㈢三樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備，三樓後方預計增建部分有預留鋼筋，尚未完成。㈣三樓頂板均以磚塊堆砌，四樓樓頂有預留鋼筋，三樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除。又系爭一０一號、一０三號連棟房屋之一樓後面增建七公尺深結構物，增建工程未粉刷，未拆架，其縱向樑柱寬度僅二十二公分，未依設計圖二十四公分，樓梯僅混凝土完成，其餘裝修，安全扶梯均缺乏；房屋正面磁磚多處裂紋，增設電梯間結構物未完成，浴室粉刷有白華現象並滲水，浴室無衛生設備，牆壁有白華現象並滲水，二樓增建結構物未完成，三樓後增建僅豎立鋼筋並已腐蝕，地板雜亂未做任何裝修，三樓頂女兒牆未完工，樓梯間鋼筋突出，牆壁有結構性裂紋（指三樓往四樓樓梯牆壁之橫向裂紋），平頂施工時鋼筋保護層不足有外露現象，房屋外觀與設計圖不符；樓板僅九至十公分（設計圖板厚十二公分），水電設施未完成等瑕疵各情，亦經台灣省土木技師公會指派吳長明土木技師鑑定現況後，所製作之省土技字第二四六四號鑑定報告書足參，並經原法院受命法官於八十九年四月二十日，會同兩造及證人吳長明土木技師實地丈量勘驗相符，記明於勘驗筆錄無訛，並有被上訴人所提出之系爭房屋新建工程設計圖存卷可資比對。微論兩造間興建之房屋究係五樓或三樓，系爭房屋與設計圖不符，亦與系爭合約書附件所示建材部分之約定相差甚大。雖上訴人自行委託高雄市土木技師公會指派余文芳技師鑑定系爭房屋，所提出之高市土技鑑字第八八之一二四號鑑定報告書以：㈠少數柱子與邊樑為使一Ｂ磚牆厚約二三公分接頭收尾平順，寬度雖未達二十四公分，並不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱樑深度增加，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體（設計上磚造非結構體，僅作為隔間用）。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，主要因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。至於未完成及隱蔽部分未鑑定，增建部分與原設計圖不符，亦未鑑定等情（外放證物），認不影響於房屋之居住安全云云，仍難掩上訴人未依規定施工之事實。是系爭買賣標的物確有瑕疵，且其瑕疵係因上訴人未完工，而可歸責於上訴人之情事無疑。被上訴人因而抗辯上訴人未依約完工，應負債務不履行之責任，核與事實相符，應堪採信。兩造既就契約原訂係三樓或五樓，及就增建部分是否亦屬原契約之範圍，互有爭議，姑不論是否係三樓或五樓或增建部分是否亦包含在內，單就上訴人所持兩造契約係蓋三樓之範圍觀之，亦有上開未完工之瑕疵存在，縱認上訴人主張非蓋五樓及被上訴人要求額外增建云云屬實，上訴人仍無解於單建三樓仍有未完工之情事。又系爭二棟建物，雖經主管建築機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，而核發該使用執照；惟主管建築機關派員查驗核發使用執照之目的，僅在依法建立建築物之行政管理而已，至建築物是否合於契約之完工，有無瑕疵之民事糾葛等私法判斷，仍應以現場之實際鑑定為準，系爭建物既經認定有上開之瑕疵，自不因已通過建管領有使用執照而受影響。上訴人未依新建設計圖及系爭合約書附件所示建材明細施工，既已違約，上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，其未依債務本旨提出，且其事由應可歸責於上訴人，核係不完全給付，被上訴人除得依法主張物之瑕疵擔保責任外，並得主張不完全給付之債務不履行責任至明。上訴人於八十六年一月二十七日向乙○○、李艷貞行使價金給付請求權時，被上訴人依法得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金，被上訴人先後三次以趙侯美珠或與乙○○、李艷貞三人名義以台南郵局八十六年一月三十日第二二六號、台南中正路郵局八十六年二月十二日第三一八號、及台南郵局八十六年八月二十五日第三三三八號存證信函予上訴人，分別抗辯：「詎台端於申請建造執照時，竟以三層樓房之建築申請，至今仍未能完成五層樓建築物，核與當初約定之建築結構及層數顯然不同，而後面增建部分亦未依約完成，現在之三層樓建築物亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人依法除可請求債務不履行之損害賠償外，自得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「詎台端於申請建造執照時，竟以三層樓房之建築申請，至今已三年半之久，早已逾完工期限，仍未能完成五層樓建築物，且現在尚未完成之三層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用五層樓之基礎結構外，連三層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，後方增建部分尚未依約完成，四七四｜七地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕。最近本人已於八十六年一月三十日以台南郵局二二六號存證信函再催告台端補正及完成。為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，否則本人將依債務不履行之相關規定請求損害賠償（民法第三百六十條、第二百二十六條）及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年第七次民事庭會議決議）。」、「最近本人已於八十六年一月三十日以台南郵局第二二六號，及於同年二月十二日以台南中正路郵局第五支局第三一八號存證信函兩次催告台端補正及完成。為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則本人將依債務不履行之相關規定請求損害賠償（民法第三百六十條、第二百二十六條）及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年第七次民事庭會議決議）。」，上訴人於八十六年一月二十七日向乙○○、李艷貞二人行使價金給付請求權後，及於同年八月二十二日為解除系爭買賣契約前，被上訴人既已對上訴人為同時履行抗辯，依法自得拒絕給付，而無遲延給付之問題。從而上訴人於八十六年八月二十二日，向乙○○、李艷貞二人為解除系爭買賣契約之意思表示，不生解除效力。系爭買賣契約既未經兩造合法解除，郭廼暉本於第三人約款，取得系爭南勢段四七七之二、四七四之一０、五三八之二號土地之所有權，係基於與李艷貞間之對價關係而來，上訴人追加主張郭廼暉取得該土地之所有權，為不當得利云云，亦非有據。從而上訴人對於乙○○本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，訴請乙○○將台南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一號之土地所有權移轉登記予上訴人；及對郭廼暉本於第三人利益契約及契約解除後之回復原狀請求權及追加本於不當得利之法律關係，訴請郭廼暉將同段四七七之二、四七四之一０、五三八之二號之土地所有權移轉登記予上訴人，不應准許等詞，為其判決之基礎。
惟查上訴人於原審一再主張：「系爭房屋早已完成，並取得使用執照，至被上訴人未完工部分（牆壁未粉刷油漆、門窗尚未裝設等）係被上訴人保留要自己施工，並非上訴人未施工完成，證人陳俊雄係系爭房屋施工之泥水師傅」（見原審上字卷二０二頁、原審更㈠卷一一六頁），證人陳修毅即陳俊雄證稱：「……當時主家是說一部分要自己做的之外，其餘的都已完工，並拿到錢，只有二家小部分沒有完成，未完成的是浴室磁磚、地板、每間的通路，當時主家叫我那部分暫時不要做，但我也有問上訴人，但建商（上訴人）都有準備建材，……」（見原審上字卷二一六頁），系爭房屋未完成項目之瑕疵，究係被上訴人自行要求不施工，抑係上訴人未依約完成，攸關被上訴人得否為同時履行抗辯及上訴人解除系爭房地買賣契約合法與否，自屬上訴人之重要防禦方法，原審未遑說明其取捨意見，難謂無判決不備理由之違法。又觀之被上訴人所為同時履行抗辯之前揭台南郵局八十六年一月三十日第二二六號、台南中正路郵局八十六年二月十二日第三一八號、及台南郵局八十六年八月二十五日第三三三八號存證信函，似指上訴人未能完成五層樓建築物，與當初約定之建築結構及層數不同，及後面增建部分未依約完成之債務不履行為其抗辯原因，則系爭買賣契約之買賣標的究係三層，抑係五層建物，系爭房屋後面增建部分是否包括在原買賣契約範圍，亦與上訴人有無債務不履行所關頗切，原審未遑明白審認，亦有可議。再本件上訴人得否解除系爭買賣契約部分，既經發回，爰就上訴人追加本於不當得利請求郭廼暉返還利益部分，併予發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
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