最高法院民事判決 九十三年度台上字第一二九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 儲家昌律師被 上訴 人 丙○○右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：民國七十八年五月二十日，上訴人將坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六四九、六四九之三、六四九之五、六四九之六、六四九之七、五八四之
七、六０六、六０七地號等八筆土地中可作為住宅區建築用地部分約三千五百坪之土地（下稱系爭土地），以每坪新台幣（下同）三萬元出售與被上訴人，總價款一億零五百萬元，被上訴人已交付價金二千五百萬元，上訴人並依約將買賣標的物設定六千萬元之抵押權與伊。並於買賣契約第三條第三款約定：於本買賣土地分割完成日（以地政機關分割完成日為準），上訴人提出移轉予被上訴人之證件及用印，被上訴人同時給付上訴人三千一百五十萬元。但本次付款以上訴人已完成撤封登記及本基地完成建築線指定為限。由此約定可知系爭土地完成建築線指定係上訴人依約所應履行之義務，且為上訴人受領給付第三次土地價款三千一百五十萬元必備條件之一。另依前開買賣契約書設備概要註１之約定，上訴人負有義務應於訂約後六個月內完成系爭土地之建築線指定，否則即應同意被上訴人有權選擇使系爭買賣契約作廢（意即有權解除買賣契約）。詎嗣因北部第二高速公路定案興建，系爭土地漲價，上訴人蓄意毀約，除就同所六０六、六０七號土地所有權移轉登記申請案件中以私權糾紛為由提出異議，致被上訴人申請移轉登記因而受阻，更百般興訟。被上訴人乃就六０六、六０七號土地先予以假處分並訴請辦理所有權移轉登記，獲勝訴判決確定。嗣上訴人將其所有並已出售與被上訴人之土地（六０六、六０七號除外）以買賣為原因移轉登記與第三人張永河等人，則系爭土地除上開二筆土地外，上訴人已屬給付不能，且上訴人亦拒不於約定之六個月內辦妥建築線之指定。被上訴人已於八十五年十二月十二日函告上訴人解除契約。而被上訴人自始即主張系爭不動產買賣契約之賣主僅上訴人甲○○、乙○○二人，並對上訴人二人為請求，並未主張本件買賣契約之賣方除上訴人二人外，尚有儲程念、李丕宇、李忠賜、余忠立、余忠維、余荔芽等共八人。又六十三年十月間召開之基隆市政府興闢六堵公墓通路問題協調會議紀錄中上訴人及其父儲家昌陳稱，本件建築基地所面臨之道路，於六十三年間已係既成巷路，並可通行大型車輛，並非七十八年間被上訴人要求上訴人私設道路並指定建築線。上訴人若認為系爭土地不得以「私設道路」方式申請建築線指定，理應將已與基隆市政府協調同意現有道路願供公眾使用告知被上訴人及提出已通行二十年以上之證明予被上訴人再行正確申辦，或由上訴人自行申辦核准建築線之指定，庶符上訴人依契約規定應盡之義務。惟上訴人拒不提供，亦未自行申請建築線指定，其顯係以不正當行為促使其條件成就，以達解約之目的，依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件不成就等情。爰依民法第二百二十六條、第二百五十九條、第二百六十條規定，求為命上訴人給付被上訴人五千七百六十七萬八千五百二十元及其中一千零一十五萬元自七十八年五月二十五日起，其餘四千七百五十二萬八千五百二十元自八十六年四月十二日起之法定遲延利息之判決（被上訴人在第一審起訴請求上訴人給付被上訴人六千四百七十八萬六千四百元及其中一千零一十五萬元自七十八年五月二十五日起，其餘五千四百六十三萬六千四百元及自八十六年四月十二日起之法定遲延利息，嗣於本院發回更審後，減縮聲明如上）。
上訴人則以：兩造於買賣契約末頁註㈠約定：雙方同意於七十八年七月十日如土地未分割完成者，甲方（即被上訴人）先行再付乙方（即上訴人）五百萬元，將來再由第三次付款中扣除。其後加註；七十八年五月二十四日雙方同意右開付款，限本買賣標的物上抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六０六、六０七號所有權全部移轉予甲方等語。今該六０六之一、六０七之一號土地業經移轉予被上訴人指定之第三人張和英，則被上訴人依約即有給付五百萬元之義務，然被上訴人屢催拒不履行，則契約無法順利履行係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人並無解除契約之權利。另買賣契約書於設備概要註１亦約定：本約土地地號有被查封登記部分，乙方應於訂約六個月內負責塗銷及完成土地分割可建築用地者及本約土地未能於訂約後六個月內核准建築線指示者，乙方同意本約作廢，即刻將所收價款一次無息退還甲方等語，則兩造買賣契約即附有解除條件。又因建築線指定之費用雙方約定由被上訴人負擔，是指定建築線之部分，即應由被上訴人自行負責。惟被上訴人以既成道路申請指定建築線遭基隆市政府工務局退件後，未能於契約訂定後六個月內再行補件，則解除條件成就，買賣契約即已失效。被上訴人亦無本件之請求權存在。再本件買賣契約之賣方包括上訴人二人共八人，依民法第二百五十八條第一項、第二項規定，契約當事人之一方有數人者，行使解除權時，應向其全體為之，始屬合法。被上訴人解除本件買賣契約意思表示之對象僅上訴人二人，而非賣方全體，則被上訴人解除契約自不生效力等語，資為抗辯。
原審依審理之結果以：被上訴人主張之前開事實為上訴人所不爭執，並經雙方提出不動產買賣契約書、支票二紙、台灣省基隆市政府八五基府工都字第一０四四四三號簡便行文表、土地登記謄本八份等影本為證，並經原審調取原法院八十年度自字第一三二八號刑事卷核閱屬實，堪信為真實。查被上訴人固曾陳述稱：系爭契約立契約書人賣主欄明列上訴人及儲程念等六人，並由上訴人乙○○為全體代理人代表簽立系爭契約云云。惟被上訴人於八十六年四月三日所提出之起訴狀當事人欄僅列上訴人二人為被告；聲明欄僅請求上訴人二人為給付；事實及理由欄亦稱：上訴人於七十八年五月二十日共同將系爭土地約三千五百坪以每坪三萬元出售與被上訴人，總價一億零五百萬元等語。且上訴人乙○○辯稱：簽立系爭契約時，經介紹人林長茂言明僅出售上訴人甲○○名下土地，其他三筆土地因共有人間尚有糾紛，無法出售與被上訴人，故僅由上訴人在系爭契約用印，儲程念等六人均未用印簽約。被上訴人亦僅取去甲○○一人名下之土地所有權狀辦理抵押權設定，且被上訴人曾於八十年十月三十日對乙○○提起偽造文書、詐欺之告訴，主張乙○○未經共有人全體同意，擅以全體共有人之代理人名義簽名於系爭契約上等語。觀諸系爭契約所列立契約人欄確係僅由上訴人簽名蓋章，其他共有人姓名下均空白未蓋章等情，如上訴人乙○○訂約之時確有獲得系爭土地其他共有人之授權，理應在各共有人姓名下簽名或蓋章。是以上訴人乙○○於訂約當時應未得到系爭土地除甲○○以外其他共有人授與代理權以訂定不動產買賣契約。可見系爭契約之賣主僅為上訴人二人，不包括系爭土地之其他共有人儲程念等六人在內，上訴人辯稱：被上訴人解除本件買賣契約意思表示之對象僅列上訴人二人，而非賣方全體，自不生效力云云，即非可採。次查上訴人雖辯稱依兩造買賣契約末頁註１「雙方同意於七十八年七月二十日如土地未分割完成者，甲方先行再付乙方新台幣五百萬元整，將來再由第三次付款中扣除。」其後加註「七十八年五月二十四日雙方同意右開付款，限本買賣標的上之抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六０六、六０七所有權全部移轉與甲方」。有關六０六、六０七號土地業經最高法院判決確定上訴人應將其分割出之六０六之一、六０七之一地號土地移轉與被上訴人指定之第三人張和英，並已移轉登記完畢，則被上訴人即有依約給付五百萬元之義務，而被上訴人經其多次催告均不履行，上訴人即於八十六年三月八日函告解除契約，依兩造買賣契約第五條第二項規定，被上訴人所付價款全部由上訴人無條件沒收，抵作違約金，故被上訴人請求返還價金即無理由云云。惟被上訴人給付上訴人五百萬元之條件係於上訴人塗銷抵押權人汪亞英之抵押權及六０六、六０七地號土地所有權全部移轉登記予被上訴人後給付之，此從前開約定文義即可明顯看出。上訴人非但未將抵押權塗銷，且被上訴人委請代書於七十八年七月五日向基隆市地政事務所送件聲請移轉登記時，上訴人甲○○卻於七十八年七月六日向該地政事務所以涉及私權爭執為由，阻止該所為移轉登記之辦理，至基隆市地政事務所駁回該登記案件之聲請，此有駁回通知單及登記聲請文件可證。被上訴人迫不得已，乃由被上訴人所指定登記名義人張和英就六０六之
一、六０七之一號土地予以假處分，並向法院訴請移轉登記，終獲最高法院判決確定上訴人應將該二筆土地移轉登記予張和英。然上訴人卻於該事件訴訟程序中，將兩造買賣契約中之其他已分割為住宅區之大部分土地以買賣為由，於八十年間移轉登記予訴外人張永河、汪亞英及田靜逸等人，致系爭買賣土地陷於給付不能及部分給付於被上訴人毫無利益之狀態，而於八十四年間系爭土地已由他人完成興建上百戶之大樓，上訴人已先行違約，故上訴人於八十五、八十六年間催請被上訴人給付五百萬元，並函告解除契約，應不生解約之效力，蓋六０六之一、六０七之一號土地雖經法院判決確定而移轉所有權登記，然被上訴人所給付二千五百萬元價金扣除前開二筆土地之價款尚有餘額，且上訴人曾於七十八年十一月間委請律師函告被上訴人系爭買賣契約因解除條件成就而解除，明確表示渠等已不依約履行之情事，更於八十年間將系爭土地移轉登記予他人，嗣即著手興建住宅大廈，是以上訴人於八十五、八十六年間催告被上訴人給付五百萬元，顯然無權請求。而上訴人據為解除契約，亦不生合法解約之效力。上訴人辯稱被上訴人所給付買賣價金已遭其無條件沒收，無請求返還之權利云云，顯無可採。上訴人雖又辯稱系爭土地未於六個月內完成建築線指定，契約即已因解除條件成就而失效云云。惟查訴外人即被上訴人之指定登記名義人張和英訴請上訴人就六０六、六０七地號兩筆土地為所有權移轉登記事件中，上訴人即已為相同之抗辯，然上訴人此項抗辯為台灣高等法院八十一年度上字第九十八號民事判決認定不可採，該判決明示：「……依台灣省建築管理規則第三條規定，指示建築線方式，如私有土地已成公眾通行之既成巷道者，需提供二十年通行證明即可，本件因無法取得二十年之通行證明，已被地政機關駁回此部分之聲請，有台灣省基隆市工務局七十九年十一月十九日七九基府工都字第七八０九七號函附卷可證，如係以私設置道路連接建築線者，應提出土地所有權人出具之使用同意書，而本件上訴人（即本案上訴人）為聲請指定建築線，自有出具使用同意書之義務，乃訴外人丙○○（即本案被上訴人）於訂約後六個月內之七十八年十月十八日以台北第八十支郵局第九四七號存證信函催告上訴人提供土地同意書，俾便辦理建築線指示，有該存證信函附卷可證，上訴人竟拒不提供，是該指定建築線未能於訂約後六個月內核准，為可歸責於上訴人之事由，亦即上訴人以不正當行為促使其條件成就，依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件不成就。上訴人所辯系爭契約因解除條件成就而失效，亦無足採。本件契約既未失效，亦未經上訴人合法解除……」等語。該民事判決所為之認定業經最高法院為相同法律上竟見之論述並予以維持而告確定在案。按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」。查該案雖由被上訴人之指定登記名義人張和英起訴，且與本件土地地號不同（僅請求系爭買賣土地中之一部分），而非既判力效力所及，然張和英亦係依據兩造系爭契約而為請求，基本原因事實相同，當事人主張之重要爭點亦相同，法院既本於當事人辯論之結果而為如上之判斷，即上訴人前開抗辯，已經法院判決確定認為不足採，則上訴人於本件訴訟中再為相同之抗辯，自非可採。況依兩造於七十八年五月二十日所訂立之不動產買賣契約書第三條第三款規定：「於本買賣土地分割完成日（以地政機關分割完成日為準），乙方提出移轉予甲方之證件及用印，同時付乙方新台幣參仟壹佰伍拾萬元正。但本次付款以乙方已完成撤封登記及本基地完成建築線指定為限。」，由此可知系爭土地完成建築線指定係乙方即上訴人等依約所應履行之義務，且為上訴人等受領被上訴人給付第三次土地價金三千一百五十萬元之條件之一。另前揭不動產買賣契約書「設備概要」註１亦規定：「本約土地地號有被查封登記部分，乙方應於訂約六個月內負責塗銷及完成土地分割可建築用地者及本約土地未能於訂約後六個月內核准建築線指示者，乙方同意本約作廢，即刻將所收價款一次無息退還甲方……。」，由此規定更足證上訴人負有義務應於訂約後六個月內完成核准系爭土地之建築線指定。上訴人雖一再辯稱申請建築線指定費用既約定由買方負擔，即屬已口頭變更約定將建築線指定改由買方負責辦理云云。然兩造雖曾約定建築線指示費用由被上訴人負擔，惟此並無將建築線指定義務移轉由被上訴人負責之情事，僅係單純約定費用負擔而已。正如在土地買賣事件中，約定代書費及移轉登記規費由買方負擔時，並無解除出賣人應負移轉土地所有權予買方之義務。事實上，上訴人乙○○於七十八年十月二十六日台北郵局第九五八八號存證信函中已明白表示：「（一）有關建築線指示及土地分割事宜，本人已囑出賣人遵照政府法令之規定及貴我雙方契約之約定辦理。」，足證上訴人已承認有關建築線指定及土地分割事宜，係出賣人之上訴人所應負責之義務。況如確已合意變更，既已將費用負擔註明，何以對此重要事項，未以契約文字載明或修改契約條款？可見上訴人所辯不實。是以兩造之不動產買賣契約書既明白約定上訴人應負有於訂約後六個月內完成建築線指定之義務，上訴人辯稱「已口頭變更約定」云云，又未舉證以實其說，自不容以費用由被上訴人負擔，而否定契約之明文規定。上訴人執此抗辯，即非可採。關於向主管機關聲請指定建築線之過程，經第一審法院向基隆市政府工務局調取七十八年間就系爭土地向該局聲請指定建築線之相關資料顯示，於七十八年八月二十四日曾有廖俊典建築師就系爭土地向該局聲請指定建築線，然經該局都市計畫課審核結果，以其「申請地點所提出鄰接的道路非計畫道路，為既成道路，應請提出該道路通行二十年以上之證明後再行申辦」為由，而遭退回其指定建築線之申請等情，有基隆市政府八十六年十二月十八日八六基府工都字第一一五五六三號函及其附件之七十八年八月二十九日申請指定建築線審查簽呈附卷可參。遭基隆市工務局退件後，被上訴人於七十八年十月十八日以存證信函催請上訴人提供土地使用權同意書，再由建築師申辦建築線指定，然上訴人卻拒不提供，迨兩造訂立不動產買賣契約書甫屆滿六個月時，上訴人即以解除條件成就為由委請律師發函被上訴人表示解除契約，有存證信函在卷可證。查兩造對於系爭土地未於訂約後六個月內申請核准建築指定線，究係因被上訴人抑或上訴人以不正當行為促使其條件成就，爭執頗大。上訴人辯稱：依基隆市政府退回之理由，已很明顯指出本件應依「既有巷道」為申請，被上訴人僅須備齊通行二十年以上之證明文件（一般均以設籍二十年以上為證明）即可再送件，詎被上訴人不依主管機關之指示，竟改以要求上訴人提供土地使用同意書，惟同意使用並不能作為有通行二十年以上之證明，況且私設道路係指建築基地未臨接建築線，而依建築技術規則之規定自行留設，通達計畫道路與建築線連接之通路，因「私設道路」不屬都市○○道路或供公眾通行之既成巷道，自不得指定建築線，亦即本件不能以私設道路為由申請指定建築線。是縱上訴人提出土地使用同意書交被上訴人以私設道路方式提出申請，亦不會獲主管機關核准建築線指定，此有主管機關之函令在卷可稽，並經承辦人詹政市結證在案云云。惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第一百零一條定有明文。對條件之成就或不成就施以影響之行為，如何可被定性為不正當行為，應依誠信原則客觀地評價，以決定到底當事人之所為是否可被允許。這個評價之作成，應考慮該當事人之所以對系爭條件的成就或不成就，施以影響的動機及目的，並參酌具體情況認定之。假若系爭條件之成就的主旨或促成，係以不作為之方式為之，則其不正當性的評價，應以作為義務之存在為前提。本件被上訴人雖自承：廖俊典建築師係伊於訂約後即委任其處理建築線指定事宜，但此為上訴人所同意等語。此與證人林長茂證稱：契約訂定當時雙方即同意由廖俊典建築師來辦理申請指定建築線之證述情節相符。足見依約上訴人雖負有於訂約後六個月內完成建築線指定之義務，但實際執行此項契約條件之指定建築線申請作業程序，確係由被上訴人委任且經上訴人同意之廖俊典建築師所處理，上訴人空言否認曾同意云云，與證人證詞不符，自非可採。惟查兩造買賣契約設備概要附註１之約定，屬附條件之約款，然兩造實係以負責受理申請指定建築線之主管機關是否核准或許可作為條件內容，則依當事人間之誠信原則，不論指定建築線之申請係由哪一方當事人實際執行，他造當事人亦應負有協力或配合之義務，以促使主管機關之核可（即條件不成就），更不因實際執行之建築師係由被上訴人委任，上訴人即可免除契約明文約定之義務。依前所述，上訴人依契約規定既負有於六個月內核准建築線指定之義務，且同意由廖俊典建築師提出申請，就此申請核准建築線指定之重要基礎條件，即「與市政府協調同意現有道路供公眾通行而為既成道路」之事實，理應告知廖俊典建築師供其做為申請之基礎理由，俾獲核准建築線指定，然上訴人親自參與協調，明知現有道路已同意供公眾使用而成既成道路之事實，卻故意隱匿不為告知廖俊典建築師，致該申請指定建築線之案件為基隆市政府以應提出通行二十年以上之證明再行申辦為由退件。姑不論基隆市政府工務局是否已明知該協調結論，僅是要建築師另外補具建築基地面臨之長安街已有門牌編號及設籍該地二十年以上住戶之證明文件，即可核准其建築線，而此項證明文件之取得，亦屬契約明定上訴人應盡之義務。上訴人如有履行此義務之誠意，非不得設法取得此通行二十年以上之證明文件交予建築師補件，甚至自行重為聲請。再查上訴人辯稱有關系爭土地指定建築線問題，無法以私設道路經土地所有權人出具土地使用權同意書之方式申辦，因台灣省建築管理規則第四條所定係七十九年三月八日修正發布之新法規，僅適用於七十九年三月十日起以後之申請案件，本件係發生於000年0月間，自應適用七十八年間當時有效之台灣省建築管理規則辦理云云。然經向內政部營建署函詢七十八年間得否適用內政部七十五年三月十九日函查有關現有巷道之認定標準，而得依建築法第四十八條規定向縣市主管建築機關申請另定建築線之問題，經內政部營建署於九十年十月五日以營署建管字第０五七九八四號函說明「……二、按現有巷道之認定標準前經本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋在案，並於七十九年修正發布於台灣省建築管理規則第四條，故七十八年間在上開規則第四條修正案尚未完成法定程序前，仍得適用前述函釋辦理……」，此有內政部營建署函附卷可證。而內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函則明示「按建築法第四十八條第二項明定，對已公告道路之現有巷道，直轄市、縣市主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利人民申請建築。至於「現有巷道」之認定範圍及實際執行需要，有必要就現有巷道之認定標準統一規定。茲經多方研議，以為所謂現有巷道之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地供公眾通行並依法完成土地登記手續者。三、建築法七十三年十一月七日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，另內政部七十八年三月二十日台內營字第六七三二一八號函亦明示「關於現有巷道之認定，本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函已詳為詮釋，應請據以辦理。」、「凡具備本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函所列情形之一者，即可認定為現有巷道」，此亦有該等函釋可稽。則基隆市政府工務局之函覆及承辦人詹政市之見解，與上級主管機關之函釋及法令規定顯有不符。然不論如何，於六個月內取得主管機關核准建築線指定既屬契約明定上訴人應盡之義務，上訴人如有履行此義務之誠意，自應回函向被上訴人說明，或交付土地使用權同意書予建築師補件，甚至自行重為聲請，惟上訴人卻置之不理。上訴人如認為系爭土地不得以「私設道路」方式申請建築線指定，理應將已與基隆市政府協調同意現有道路願供公眾使用乙事告知被上訴人及提出已通行二十年以上之證明予被上訴人再行正確申辦，或由上訴人自行申辦核准建築線之指定，庶符上訴人依契約規定應盡之義務。惟上訴人均拒不提供，亦未自行申請建築線指定，其顯係以不正當行為促使其條件成就，依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件不成就。況上訴人於簽約六個月後，隨即以存證信函向被上訴人表明因未能於訂約後六個月內完成申請建築線指定，買賣契約自當因解除條件成就而失效，嗣更將系爭土地出售予他人，由此益足證上訴人違反誠信原則及作為義務，客觀上足認係以不正當行為促使條件成就。退步言之，縱認申請建築線指定，繫於主管機關是否核准，並無可歸責於兩造之事由，即上訴人並未以不正當行為促使條件成就（僅係假設），依約亦僅買受人即被上訴人始有權選擇是否讓系爭買賣契約解除，並非契約自動失效，尤非得由上訴人委請律師發函被上訴人表示解除契約。查被上訴人購買系爭土地係為興建房屋，故就系爭土地之分割及核准建築線之指定乃於買賣契約書中一再明文規定，且為上訴人領受第三次買賣價金給付之條件。而上訴人於訂約時亦一再保證可於六個月內辦理完成，故有再於買賣契約書「設備概要」欄加註上訴人等應於六個月內完成塗銷查封登記、分割可供建築用地、核准建築線指定之義務，顯見契約內設備概要附註１所約定之事項，應係被上訴人所特別提出之約款，否則被上訴人即有權選擇解除買賣契約，上訴人應為同意。故「乙方同意本約作廢」之真意，依契約條文規定前後文義可知係指被上訴人有權選擇是否讓系爭買賣契約解除，此從契約條文規定「乙方同意」而非「雙方同意」及將「本約自動失效」刪改為「乙方同意本約作廢」之情事（此為上訴人所不爭執），即可為證。否則如為使契約失效之解除條件，只要條件之客觀事實成就，契約即因條件之成就而當然、嗣後地失其效力，何庸「乙方同意」？又何必刪改「本約自動失效」等字？更何況契約既已明文約定「於訂約後六個月內完成建築線指定」之條件係上訴人應履行之義務，如上訴人不為履行時，契約自動解除，上訴人尚得辯稱契約已解除作廢，則無異於立約時即允許上訴人可不履行契約之義務，此與契約之精神及社會上一般經驗法則顯有違背。反之，未能於訂約後六個月內完成建築線指定，既屬不利於被上訴人之事項，如被上訴人寧可承受此不利益，仍願依原約履行，何苦要強解為契約自動失效？此時賦予買受人即被上訴人有權選擇是否讓系爭買賣契約解除，最為公平合理。是以從契約之文意及文字增刪之過程來論，應認此條件為買受人得行使解除權之約款，出賣人即上訴人僅有於買受人行使解除權時同意之義務，並無權主動主張解除契約。從而，上訴人委請律師發函被上訴人解除契約，應不生解除效力。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法第二百二十六條、第二百五十六條分別定有明文。查本件買賣契約既未失效，上訴人之解約又不合法，然上訴人卻拒不履約，並於六０六、六０七號土地所有權移轉登記申請案件中以私權糾紛為由提出異議，致被上訴人申請移轉登記因而受阻，被上訴人乃由其所指定登記名義人張和英就六０六、六０七號土地先予以假處分並訴請辦理所有權移轉登記，獲勝訴判決確定。而上訴人卻於該事件訴訟進行中，將兩造買賣契約中之其他已分割為住宅區之大部分土地（六０六、六０七號除外）以買賣為由，於八十年間移轉登記予訴外人張永河、汪亞英及田靜逸等人，致系爭買賣土地陷於給付不能及部分給付於被上訴人毫無利益之狀態，八十四年間系爭土地已由他人完成興建上百戶之大樓。上訴人對於系爭買賣土地大多已移轉登記予他人，其餘部分之履行，於債權人並無利益之事實並不爭執，則被上訴人主張依民法第二百二十六條、第二百五十六條解除兩造不動產買賣契約（六０六、六０七號除外），並依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，訴請上訴人回復原狀及賠償因不能給付所受之損害，自屬有據。民法第二百五十九條第一、二款規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。系爭不動產買賣契約因上訴人將土地移轉予他人致造成給付不能之情事而解除契約，上訴人即有將所收價金加計利息返還被上訴人之義務。查本件兩造於七十八年五月二十日簽訂不動產買賣契約書後，被上訴人即分別於七十八年五月二十日及同年月二十四日給付上訴人二百萬元及二千三百萬元，合計為二千五百萬元，此有契約書內所附支票可證，並為上訴人所不爭執。扣除因契約附註約定先行履行而嗣後由法院判決確定移轉所有權登記之坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六０六、六０七地號土地之價金外（三萬元〤四九五坪∥一四八五萬元，上訴人對此面積與金額之計算均不爭執），其餘一千零一十五萬元，及自最後受領時即七十八年五月二十五日起之利息，上訴人自應依法返還被上訴人。被上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。上訴人雖提出同時履行抗辯，稱已移轉所有權登記之第六０六、六０七地號土地，被上訴人亦應回復原狀云云。惟查本件買賣標的為坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六四九、六四九｜三、六四九｜五、六四九｜六、六四九｜七、五八四｜七、六０六、六０七地號等八筆土地中可作為住宅區建築用地部分，約三千五百坪之土地，係屬可分之債，其中六０六、六０七地號土地，因契約附註約定先行履行，而嗣後由法院判決確定上訴人應辦理所有權移轉登記，自屬因達成契約目的即清償而使債之關係當然消滅。被上訴人本件訴訟所主張上訴人給付不能而解除之不動產買賣契約，業已將六０六、六０七地號土地除外，且已消滅之債，亦不可能再予解除，則此部分自無所謂回復原狀之問題，上訴人執此為同時履行抗辯，即非可採。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第二百十六條定有明文。查上訴人於七十八年五月二十日出售之土地為坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六四九、六四九之三、六四九之五、六四九之六、六四九之七、五八四之七、六０六、六０七號等八筆土地可作為建築基地者（六０六、六０七地號住宅區土地已因法院判決確定移轉登記），其中六四九、六四九之五、六四九之六號三筆土地為乙○○所有，應有部分為二十四分之九；而六四九之三、六四九之七、五八四之七號三筆土地則全為甲○○所有。嗣後分割出之住宅區六筆，上訴人甲○○、乙○○所出售予被上訴人之土地合計為九一四０平方公尺（詳如原判決附表），此有土地登記謄本可稽，而上訴人於八十年間將系爭土地再出售與他人建屋之土地價格為每坪四萬元，每坪價差一萬元，此為上訴人所不爭執。依此計算被上訴人所受利益損失達二千七百六十四萬八千八百元（9140.1平方公尺=2764.88坪，10000〤2764.88=00000
000 元），上訴人依法應予賠償。被上訴人在此範圍內之請求，及自八十六年四月十二日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息為有理由，應予准許。被上訴人雖主張系爭土地七十八年間兩造簽立買賣契約時，每平方公尺公告現值為八百元，嗣上訴人將系爭土地出售與他人致造成給付不能之情事，被上訴人於八十五年十二月間函告解除契約，該時系爭土地公告現值已漲為每平方公尺六千元，其間價差每平方公尺為五千二百元，此為被上訴人所受利益之損害，故被上訴人所受利益損失達四千七百五十二萬八千五百二十元云云。惟查此為被上訴人自行估算之價額，被上訴人並未舉證證明可受有如此預期之利益，且土地價額因供需不同，未必與公告現值之增值同比例，自應以上訴人實際轉賣之價額為準，較為公平合理。被上訴人超過上開二千七百六十四萬八千八百元本息部分之請求自屬無據，不能准許（此部分被上訴人未上訴第三審，已告確定）。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，不予一一論述。爰將第一審所為被上訴人上開應予准許部分之敗訴判決廢棄，改命上訴人應給付被上訴人三千七百七十九萬八千八百元及其中一千零一十五萬元自七十八年五月二十五日起，其餘二千七百六十四萬八千八百元自八十六年四月十二日起算之法定遲延利息。經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 顏 南 全法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
Ａ