最高法院民事判決 九十三年度台上字第一二０六號
上 訴 人 高雄市政府工務局法定代理人 林欽榮訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 李明益律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決︵八十九年度重上國字第三號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十七年間欲在其所有坐落高雄市○○區○○○段二一
六八、二一六八之一、二一七五號土地︵下稱系爭土地︶上興建二幢四層樓房，乃向上訴人申請核發建造執照，上訴人於八十七年十二月十五日以八七高市工建築字第○一四九四號核准建造執照，伊於八十八年三月二日按原設計委請陳慶龍建築師申報開工後，於工程完成基礎階段時，上訴人竟於同年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示系爭土地為法定空地，有部分重複使用，違反建築法之規定，勒令伊停工，並限於文到十日內辦理變更設計。事後始知悉該土地於六十九年雖經第十五期市地重劃，惟重劃前後土地標示並無法定空地分配意旨，即系爭土地並無法定空地重複使用，或違反建築法等情事，上訴人乃於八十八年十月二十日以八八高市工務字建字第二八○三一號函准伊按原核准圖說復工。上訴人執行職務行使公權力故意引用舊法令，僅憑市民電話檢舉，即率爾勒令伊停工，伊因而受有賠償承購戶吳美娜新台幣︵下同︶三萬元、陳信義二十萬元之損害及所失利益一千零四十九萬五千三百二十九元，共計一千零七十二萬五千三百二十九元，經向上訴人請求賠償被拒等情，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，求為命上訴人如數賠償，並加付法定遲延利息之判決︵被上訴人超過上開金額本息部分之請求，業經受敗訴判決確定︶。
上訴人則以：系爭土地與伊核發五八高市建土築使字第四一二號使用執照之建築基地，確有部分法定空地重複使用，建築師未依現場房屋配置狀況，查明土地使用情形，即率向伊申請建造執照，伊依規定審查，准予核發建造執照，事後經人檢舉，伊依建築法第十一條規定，勒令其停工並辦理變更設計，並無不合，而嗣經內政部函釋示確認已非法定空地性質後，乃據以准其復工，顯係依法行政，並無故意或過失。又伊函請被上訴人變更設計僅為Ａ棟涉及法定空地部分，Ｂ棟與法定空地無關，毋庸變更設計，不在勒令停工之列，仍得繼續施工，事後被上訴人自行捨棄原核准之設計圖，重新申請興建十層建物，獲得利益倍增，依損益相抵計算，亦無損失可言；且被上訴人為系爭土地所有權人，對於該土地重劃後，是否仍具法定空地性質，更具注意之義務，被上訴人對於本件之發生亦與有過失等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張伊欲在系爭土地興建二幢四層樓房，乃向上訴人申請核准發建造執照，於工程完成基礎階段時，上訴人竟函示該土地為法定空地，有部分重複使用，違反建築法規定，勒令伊停工並辦理變更設計，事後經查該土地並無法定空地之性質，乃於八十八年十月二十日函准伊按原核准圖說復工之事實，業據其提出高雄市政府工務局︵八七︶高市工建築字第○一四九四號建造執照、八十八年四月十二日八八高市工務建字第○○八八二五號函、同年十月二十日八八高市工務建第二八○三一號函及高雄市政府地政處八十八年十月十四日八八高市地政發字第一二三七三號函及土地登記謄本、地籍圖謄本可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。而系爭土地經高雄市政府地政處土地開發總隊請示內政部函釋，經內政部於八十八年九月四日以台︵八八︶內地︵十二︶字第八八○四五一二號函示：如﹁分配意旨未具有法定空地性質﹂、﹁土地登記簿未註記法定空地字樣﹂，始有內政部六十九年十一月十九日台︵六九︶內地字第五○四五四號函釋非屬法定空地規定之適用，該地政處於八十八年九月十六日以八八高字府地政發字第一○八八三號函及同年十月十四日以八八高市地政發字第一三七三號函確認符合內政部上開函示之條件，上訴人乃據准被上訴人按原核准圖說復工，有高雄市政府土地開發總隊八十八年七月十三日八八高市地發四字第七四三七號函及高雄市政府工務局八八高市工務建第二八○三一號函各乙份可憑。惟查上訴人職司建造執照之核發，自應熟諳相關法令，在經人檢舉原核發建造執照有法定空地重複使用之情形時，應先查證相關法令並得有確信之依據後，始可以行政處分勒令被上訴人停工並辦理變更設計，且當時已有內政部六十九年十一月十九日台︵六九︶內地字第五○四五四號函示﹁查市地重劃之實施，乃以辦理土地交換分合，使分配後之土地合乎建築使用為目的，故本案法定空地得否重複使用申請建築，應以重劃後之土地登記簿登記者為準。﹂及系爭土地標示變更登記並未註記法定空地之情形，足以認定系爭土地已非屬法定空地；況且被上訴人對系爭土地應否適用該函有所疑慮，上訴人應儘速依法查證，始可勒令其停工，上訴人無確切之依據，竟認屬法定空地，即勒令被上訴人停工並辦理變更設計，難謂無過失。是上訴人勒令被上訴人停工並辦理變更設計之行政處分，係屬違法，且侵害被上訴人之權利，堪予認定。上訴人雖辯稱伊核發建造執照係依內政部六十年四月二十日台內地字第四○五一六八號代電函辦理，自六十三年間始進行該項套繪管制作業，在此之前核發建築執照檔案，因礙於當時人力而未建檔，於伊接受檢舉重新查核時，仍無六十三年之前所核發之建築執照檔案為套繪管制作業建檔云云，惟查內政部既依職權發布命令，命各縣市主管機關切實將建築物及法定空地填入套繪圖，上訴人即無不作為之權利，焉可以人力不足，迄今歷經二十六年仍無六十三年之前所核發建築執照之檔案為套繪管制作業建檔為由，冀免其應作為之義務？置人民權利於不顧？上訴人於審查建造執照時，僅需查核套繪圖為已足，而製作套繪圖既為上訴人之義務，自無許其在未盡義務之情形下，免除其過失之責任。又被上訴人係於八十七年五月二十七日因買賣始取得系爭土地所有權，而該土地係於六十九年間重劃，有土地登記簿謄本可稽，足見被上訴人於重劃時既非系爭土地之所有權人，且於重劃分配完竣後始取得所有權，自始未參與重劃。系爭土地是否經重劃？有無法定空地重復使用？仍屬上訴人職權行使範圍內應知悉之事項。上訴人辯稱被上訴人為系爭土地所有權人，對於該土地重劃後是否仍具法定空地之性質，更具注意之義務，而未盡告知義務，顯有過失云云，要無可採。其次，系爭土地興建
Ａ、Ｂ二棟四層樓房︵下稱系爭房屋︶，係本於同一基礎申請核發建照執照，經上訴人核發建造執照，有該執照可稽。則Ａ棟停工，Ｂ棟豈能繼續興建？且上訴人於八十八年四月十二日以八八高市工務建字第○○八八二五號函示系爭土地為法定空地有重複使用，已違反建築法之規定，勒令被上訴人停工，並限期辦理變更設計，並未指Ｂ棟部分與法定空地無關，毋庸變更設計，不在勒令停工之列，有上開函件可稽。上訴人辯稱Ｂ棟部分與法定空地無關，不在勒令停工之列，仍得繼續施工云云，亦無足取。又被上訴人申請改建為十層樓建物，所增加建築面積，純係依原法令許可範圍內，且該增加建築之面積，並無必然可獲更高之利益；況被上訴人申請改建十層樓建物並未興建，為上訴人所不爭執，自無獲利可言。上訴人主張依損益相抵計算，被上訴人並無損失，尚非可採。本件被上訴人在系爭土地興建系爭房屋銷售，向上訴人申請核發建造執照，經核准給照，於工程完成基礎階段之際，上訴人竟違法函示該土地為法定空地有重複使用，違反建築法之規定，而勒令被上訴人停工，則被上訴人對上訴人因該違法之行政處分所生之損害，自應依國家賠償法第二條第二項前段負損害賠償責任。次查，被上訴人於八十七年五月三日以三千三百九十萬元向訴外人蘇素珍購買系爭土地，建築工程費用為一千一百五十九萬四千二百二十一元，有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本及高暉營造有限公司估價新建工程預算表及請款預定表、零星雜費報支單等件可稽，並為上訴人所不爭執，雖高雄市建築師公會鑑定系爭土地為二千六百十八萬七千七百七十四元，建築成本為一千零二十四萬七千元，惟成本計算，土地應以實際購買金額為準，而房屋建築費用應以承攬營造公司所估算定作人應支付費用為據。是本件工程之成本，合計為四千五百四十九萬四千二百二十一元。又被上訴人欲興建Ａ棟房地以一千八百萬元預售予吳季羚，Ｂ棟房地以三千八百萬元預售予陳信義，嗣因上訴人違法勒令停工，經承購人吳季羚、陳信義解除買賣契約，被上訴人因而賠償吳季羚三萬元，陳信義二十萬元等情，有訂購單及預定買賣合約書、協議書及房屋買賣解約同意書、收據等件可稽，並經證人吳季羚、陳信義證述屬實。是被上訴人興建系爭房屋，因上訴人勒令停工，而遭買受人吳季羚、陳信義解除買賣契約，其所失利益即系爭房地售價扣除系爭土地與建築成本一千零五十萬五千七百七十九元及所受損失二十三萬元，共計一千零七十二萬五千三百二十九元。則被上訴人依國家賠償法第二條第二項前段之規定，請求上訴人賠償一千零七十二萬五千三百二十九元及自請求賠償函送達翌日即八十八年十二月十日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判命上訴人給付被上訴人上開金額本息。
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則。查本件被上訴人賠償承購戶吳季羚三萬元，陳信義二十萬元，固據證人吳季羚、陳信義證述在卷，並有協議書及收據等件可稽。惟原審並未詳加調查吳季羚、陳信義實際所受損害之金額若干，徒以上訴人違法勒令停工，被上訴人經吳季羚、陳信義解除買賣契約，因而賠償吳季羚，陳信義計二十三萬元云云，即認被上訴人所受損害為二十三萬元，自嫌速斷。其次，被上訴人因上訴人違法勒令停工，致遭房屋承購戶吳季羚、陳信義解約，固亦有預定買賣合約書及房屋買賣解約同意書為證。惟查原審就系爭房屋之實際建築成本並未翔實調查審認明確，僅憑承攬營造之高暉公司所製作之估價預算表、請款預定表及零星雜費報支單等，即認定系爭房屋建築成本為一千一百五十九萬四千二百二十一元，且被上訴人向蘇素珍購買土地建築系爭房屋，嗣因上訴人勒令停工而未興建，為原審所是認，則被上訴人與承購戶吳季羚、陳信義解除買賣契約後，仍保有土地產權，非不得使用、收益或再行建屋出售，故計算被上訴人因解除買賣契約所失出售房地利潤之損失，自應將上開因素均列入考量，並參酌財政部公布之﹁營利事業各業所得額及同業利潤標準﹂，或其他客觀事實以為斷定之依據。乃原審徒以系爭房地原售價扣除被上訴人自己臚列該房地之建築成本，遽認其所失利益為一千零五十萬五千七百七十九元，即屬可議。末查，卷附被上訴人與陳信義簽訂預定買賣合約書第十五條有關﹁賣方責任﹂第三項特別約定：﹁如因天災、地變或其他不可歸責於賣方︵指被上訴人︶事由，致本約標的物不能興建或無法支付時，雙方同意解約，解約時賣方應將所繳價款無息退還買方︵指陳信義︶﹂等語︵見一審卷五三頁︶，原審既認定系爭房屋不能興建之原因，係可歸責於上訴人因過失違法勒令停工之行政處分所致，被上訴人並無過失，則被上訴人依約是否須賠償承購戶陳信義之損害？尚非無疑。原審未詳予審究，遽認被上訴人受有該部分之損害，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日
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