最高法院民事判決 九十三年度台上字第一三０八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李永然律師
陳淑芬律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十九年初以胞弟陳豪隆名義借予被上訴人新台幣（下同）三百二十萬元，而被上訴人則於八十年八月十三日提供其所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地，設定本金最高限額三百五十萬元、權利存續期間自八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予陳豪隆，作為擔保。嗣伊又以陳豪隆名義借予被上訴人三十五萬元，合計伊以陳豪隆名義借予被上訴人三百五十五萬元，其中三百五十萬元並為系爭抵押權效力所及。上開借款債權及抵押權雖以陳豪隆名義為之，但實際債權人及抵押權人為伊，且陳豪隆已於八十八年七月間將該借款債權及抵押權讓與伊，並於同年月二十七日辦妥抵押權移轉登記，惟伊聲請拍賣上開土地，卻經法院裁定駁回確定，以致伊對被上訴人之系爭抵押債權是否存在不明確，而有訴請確認該抵押債權存在之必要等情，爰求為確認伊對被上訴人有系爭抵押權所擔保之三百五十萬元借款債權存在之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權係擔保上訴人之弟陳豪隆對伊之八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止所發生之債權，惟伊與陳豪隆間並無債權債務關係存在，亦未收受上訴人以陳豪隆名義轉交之借款，是該抵押權於存續期間屆滿即失效，上訴人所受讓者應為失效之抵押權。至伊收受上訴人交付之三百五十五萬元，則係上訴人參與合夥興建大樓之投資款，且因上訴人表示該款項係自其家中取得，為使陳豪隆相信確實用於投資，而央求伊設定系爭抵押權，故該抵押權僅為證明上訴人有投資，並非擔保借款之支付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人於八十年八月二十六日設定系爭抵押權，八十八年七月十七日陳豪隆再將該抵押權讓與上訴人，並於同年月二十七日辦妥移轉登記，以及八十年間上訴人曾交付三百五十五萬元予被上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，且有土地登記簿謄本、土地登記申請書、土地他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書及抵押權設定契約書等可稽，固屬真實。惟由系爭抵押權設定登記事項及該抵押權設定契約書所載內容，系爭抵押權所擔保之範圍，應為該抵押權人陳豪隆對抵押債務人即被上訴人於八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止所發生之債權，而上訴人於八十八年七月十七日始受讓系爭抵押權，並於同年月二十七日辦妥登記，自須陳豪隆對被上訴人有系爭抵押權所擔保之債權存在，方有受讓該擔保債權之可言。經查依據上訴人之陳述及證人陳進榮所為之證言，上訴人交予被上訴人之三百五十五萬元，縱係借款，該借貸關係亦應存在於兩造間，而與陳豪隆無涉。至上訴人於第一審九十一年二月二十二日準備程序期日及同年六月十一日言詞辯論期日改稱借貸法律關係成立於陳豪隆與被上訴人間，或於原審改稱三百五十五萬元為其先父之遺產，由其兄弟姊妹間保持公同共有，嗣經協議分割，由其取得等語，均與上訴人起訴時所述不符，已難採信。況上訴人亦無法舉證證明其主張該三百五十五萬元為其所有，係出於錯誤，且該三百五十五萬元究係何人所有，應為上訴人所知悉，當不致有錯誤之情形，自不得予以撤銷。是上訴人空言改稱三百五十五萬元借貸關係原存在於陳豪隆與被上訴人間，或為上訴人兄弟姊妹公同共有等語，即不足採取。另兩造於八十九年一月四日簽訂之備忘錄，觀其所載內容，尚無法證明陳豪隆於系爭抵押權存續期間對被上訴人有該抵押權所擔保之債權存在，亦難為上訴人有利之認定。綜上所述，上訴人所謂三百五十五萬元借款債權，既非陳豪隆對被上訴人之債權，又未積極舉證證明陳豪隆對被上訴人尚有其他系爭抵押債權存在，上訴人自無從因受讓而取得系爭抵押權所擔保之債權。從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之三百五十萬元借款債權存在，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於起訴狀、第一審九十年十二月七日準備程序及第二審上訴狀中，均主張三百五十五萬元係以其弟陳豪隆之名義貸予被上訴人（一審卷七、一一五頁，原審卷一三頁），而證人陳進榮於第一審九十年十一月六日準備程序中不僅證稱：伊不知道當時是如何借錢予被上訴人，亦不知在何處交付金錢等語（一審卷九五頁），且上訴人係於八十八年底告訴陳進榮有關被上訴人借款一事（見一審卷九三頁之陳進榮證詞），斯時上訴人並已自陳豪隆處受讓系爭抵押權及所擔保之債權，則陳進榮證述：上訴人謂有一筆款項貸予被上訴人，似亦難作為上開三百五十五萬元之借貸關係自始即存在於兩造間之認定依據。況上訴人於其他書狀及陳述，亦一再主張其以陳豪隆之名義貸予被上訴人三百五十五萬元，並稱借貸關係存在於陳豪隆與被上訴人間（一審卷
一四五、一五五及一五九頁）。由是以觀，依上訴人之陳述及陳進榮之證言，能否謂三百五十五萬元之借貸關係自始存在於兩造間，非無疑義。又兩造於八十九年一月四日簽訂之備忘錄（一審卷二七頁），載明以系爭抵押金三百五十萬元抵充上訴人應給付被上訴人之買賣價金，倘非被上訴人承認上訴人有該筆抵押債權存在，為何有此記載。又上訴人主張系爭抵押債權係自陳豪隆處受讓，如非虛妄，則該三百五十萬元是否非系爭抵押權所擔保之債權，即非無推求之餘地。乃原審以前揭理由，而為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
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