最高法院民事判決 九十三年度台上字第一三二七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李振生律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 呂傳勝律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年八月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第八六四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人乙○○起訴主張：兩造於民國八十一年五月十日訂立合夥契約（下稱系爭合夥契約），設立博生診所。詎對造於八十四年十月四日無端開除伊，並取走博生診所印章，致伊無法重新請領執照執業，亦不能向中央健康保險局（下稱健保局）申報八十四年十月及十一月份看診應收健保醫療給付計新台幣（下同）四十六萬四千五百七十八元。另對造侵占合夥於台灣土地銀行（下稱土銀）之帳戶存款及電話費、水電費連同利息共二百二十六萬三千四百三十六點○六元、合夥期間之押租金連同利息計四十一萬八千四百五十二點三九元。又兩造間之合夥關係業已結束，惟合夥財產迄未清算。爰基於侵權行為法律關係暨系爭合夥契約之約定，求為命對造應與伊就博生診所之合夥財產清算，並命對造給付博生診所二百九十八萬八千九百三十四元，及其中三十六萬二千五百十五元自八十八年九月九日起，一百九十一萬二千八百八十四元自八十七年十二月八日起，十萬九千四百三十五元自八十八年九月九日起，四十六萬四千五百七十八元自訴狀繕本送達翌日起，均加計法定遲延利息之判決（上訴第二審後，請求賠償之金額擴張為三百十八萬七千五百零二元，及其中二百九十二萬一千一百六十元，自八十八年九月十日起加計法定遲延利息）。
上訴人甲○○則以：因對造於八十四年九月二十九日盜蓋印章、偽造離職證明，持向台北市南港衛生所申辦遷移，伊乃於同年十月四日發函予以開除。對造已非合夥人，非專任醫師，亦非支援醫師，伊即無為其申領診療費之義務。至於合夥財產之分配，業經兩造於八十五年六月十二日協議標售診所經營權及超音波等重要器材，前者由伊取得，後者由對造取得，並於同年七月三十一日將標得之器材遷出診所。另對造可分得土銀帳號款項一百四十三萬三千六百四十元、押租金十四萬元。而水電及電話費部分，自八十五年七月三十一日起至八十七年八月二十四日止應由伊負擔者，伊均已自行扣除等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產為清算之判決，駁回甲○○此部分之上訴，並就第一審判決乙○○敗訴部分，一部予以廢棄改判，命甲○○給付博生診所四十六萬四千五百七十八元之本息，其餘部分仍予維持，駁回乙○○就該部分之上訴，係以：合夥以最少有二合夥人為存續要件，如僅餘一人時，合夥即歸於消滅。兩人合夥如有不諧者，僅可解散，不可開除。博生診所僅以兩造為合夥人，甲○○於八十四年十月四日發函開除乙○○，固有未合，惟依兩造八十五年六月十二日協議，將診所經營權及超音波等重要器材標售，並約定同年七月三十一日前乙○○應將標得器材遷出診所，及乙○○在博生診所看診至八十五年七月三十一日止之事實，可認兩造有解散合夥之合意。雙方自八十一年六月起合夥開設博生診所之合夥關係，即於八十五年七月三十一日解散。解散後，博生診所有關之銀行帳款、押租金、水電費、診療費及相關費用，均未經清算完結，為兩造所不爭，依法合夥關係於清算完結前仍未消滅，從而，乙○○請求甲○○應與其就博生診所之合夥財產為清算，並無不合，應予准許。系爭合夥關係既於八十五年七月三十一日始解散，八十四年十月、十一月間，乙○○自仍屬博生診所之合夥人，而甲○○為博生診所之代表人，就乙○○應領之該二個月看診健保醫療給付，當然負有於合夥關係存續期間內就合夥人，不論專任醫師或支援醫師之醫療給付向健保局申請給付之義務。乃甲○○持有合夥印信、帳冊及病歷，他人無法代為申請，卻拒絕在乙○○製作擬向健保局申請醫療給付之文件上蓋用合夥印章，復主動發函健保局報備乙○○已離職，致乙○○不能就其提供之醫療服務請領醫療給付，且已逾期無從補正，造成博生診所之損害，乙○○為合夥之利益，依侵權行為法律關係訴請甲○○給付博生診所八十四年十月份二十六萬零四百零八元、十一月份二十萬四千一百七十元之乙○○看診期間應收而未收取之醫療給付及其法定遲延利息，為有理由，亦應准許。另有關土地銀行合夥帳戶部分：博生診所在土銀開立之帳戶，分別於八十四年四月二十日、八十七年五月五日及八十七年八月二十四日三次變更印鑑，在八十四年四月二十日變更後已無乙○○之印鑑，是乙○○以甲○○八十七年八月二十四日所為印鑑變更作為甲○○侵占合夥公款之證明，尚非可採。況合夥於八十五年七月三十一日解散後，博生診所之經營權係由甲○○標得，其繼續使用博生診所設立於土銀之帳戶，並無不合。此外，合夥解散前，土銀帳號之存款二百八十餘萬元之半數，甲○○既不否認乙○○有取回權，其主觀上即缺乏易持有為所有之不法意圖，客觀上又因金錢係可代替物，甲○○如於合夥清算時，提出該金額以供清償，應無不可，殊無侵占合夥公款之可言。乙○○未提出證據證明甲○○無清償合夥公款之能力，其以甲○○使用博生診所設於土銀之帳戶，及以之支付甲○○個人之水電費、電話費，主張甲○○侵占合夥公款，均非可採。又有關押租金部分：兩造合夥承租房屋之押租金為二十八萬元，嗣後調高為三十六萬二千五百十五元之差額係由甲○○補足，為乙○○自認無訛。甲○○就此同意乙○○得取回一半之押租金十四萬元，在合夥未清算完結前，尚難認甲○○係侵占該部分之合夥財產。乙○○此部分之請求，亦無理由等詞，為其判斷之基礎。
按給付判決，須使給付之範圍明確而後可（本院三十三年上字第三○七七號判例意旨參照）。兩造於八十五年六月十二日就博生診所之部分財產似已達成清算之合意（一審卷三一頁），則兩造應予清算之財產範圍，究竟如何？有待釐清。原審未查明應行清算之合夥財產範圍，即維持第一審所為命甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產為清算之判決，致該屬於「合夥財產」而應為給付（清算）之範圍不能確定，自非允當。其次，依乙○○請求甲○○給付博生診所應收健保醫療給付四十六萬四千五百七十八元，土銀帳戶存款及電話費、水電費連同利息二百二十六萬三千四百三十六點零六元，押租金連同利息四十一萬八千四百五十二點三九元，合計似為三百十四萬六千四百六十六點四五元，與其於原審請求之三百十八萬七千五百零二元顯然不符，究以何者為是？原審未經推闡明晰，已嫌疏略；況乙○○於第一審係起訴請求二百九十八萬八千九百三十四元之損害賠償，於原審追加（擴張）至三百十八萬七千五百零二元，該追加（擴張）部分是否合法？原審就此部分未為任何之諭知及論述，亦有未合。另有關利息部分：乙○○於第一審請求分別自八十八年九月九日、八十七年十二月八日或訴狀繕本送達翌日起算，於原審則請求自八十八年九月十日起算，乃原審竟判命甲○○應自八十六年十一月二十二日或八十六年十二月二十三日起給付利息，其中超過自八十八年九月十日起算部分，非無「訴外裁判」之違誤。又關於給付看診應收醫療給付部分：依甲○○所稱：健保局頒訂之「醫療費用支付標準注意事項」二之２規定，專任醫師與非專任醫師（支援醫師）之診療費並不相同云云（見一審卷一八頁），若乙○○確於八十四年九月三十日已將其執照自博生診所遷出，其是否仍為博生診所之專任醫師？其於博生診所之看診，究應如何計費？其以專任醫師之診療費所製作之診療費用申請總表（見北調卷一三、一四頁）是否有據？甲○○得否拒絕於該文件上蓋用合夥章？苟乙○○係以甲○○拒絕於其製作擬向健保局請領醫療給付之文件上蓋章，致其八十四年十月、十一月份在博生診所看診之醫療給付未能領取，受有損害為由，基於侵權行為法律關係訴請賠償，則被害人究為乙○○？抑為博生診所？再者，系爭醫療給付文件，乙○○係於何時完成？甲○○係於何時拒絕蓋用合夥章而侵害乙○○或博生診所之權利？甲○○所為侵權行為請求權罹於時效之抗辯是否為不足取？均攸關乙○○此部分請求有無理由。原審就甲○○上開重要攻擊防禦方法，恝置未論，逕為甲○○此部分不利之判決，自有判決不備理由之違法。有關土地銀行合夥帳戶之存款、電話費、水電費、押租金部分：按故意或過失，均能構成侵權行為，並不以故意為限。而合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同共有財產，於清算完結前，此公同共有關係，不因合夥之解散，當然消滅。其財產之處分，除契約另有訂定外，應經合夥人全體之同意。查系爭土銀帳號之存款、房屋押租金為合夥財產之一部分，既為原審認定之事實，則甲○○未經乙○○之同意，變更使用銀行帳號印鑑，移轉部分之合夥財產，並以部分之存款用以支付個人之電話費、水電費，能否僅以甲○○經兩造合意取得合夥之經營權、主觀上無易持有為所有之「故意」（是否有「過失」？），客觀上金錢係代替物可隨時填補，即謂甲○○之上開行為未侵害合夥之財產？又系爭土銀帳號於八十二年二月十一日開戶，其印鑑章為博生診所及甲○○個人章，八十四年四月二十日第一次變更，除博生診所、甲○○章外，加上乙○○個人章，八十七年五月五日第二次變更，剔除乙○○章，八十七年八月二十四日第三次變更，換新的博生診所及甲○○章（見原審卷第一宗一○二至一一四頁），已見甲○○於合夥解散尚未清算完結前，即將合夥部分財產所在之土銀帳號印鑑章更換，原審謂八十四年四月二十日此帳號已無乙○○之印章，自有認定事實不符證據之違誤。兩造上訴論旨，各自指摘原審對其不利部分之判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日
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