最高法院民事判決 九十三年度台上字第一四二八號
上 訴 人 甲○○
送達處訴訟代理人 鍾竹簧律師被 上訴 人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 陳高吉訴訟代理人 曹宗彝律師右當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決︵九十一年度上更㈠字第三八號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告邵淑惠向伊借貸新台幣︵下同︶一千四百八十萬元，提供其所有坐落雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押權予伊，並以地上房屋即門牌雲林縣斗六市○○街○○○號︵下稱系爭房屋︶併供伊借款之擔保，嗣因邵淑惠另為擔保其對訴外人林文珍名義︵由訴外人許瑞宜介紹︶所負二百二十萬元之借款債務，乃與邵淑惠簽訂不動產買賣契約方式，由上訴人買受取得系爭房屋，並辦理建物所有權第一次登記，惟系爭房屋依法應先以原始建築人名義為第一次所有權保存登記後，再依序移轉登記予其後之買受人，最後移轉登記於邵淑惠，始生不動產物權移轉效力，並參酌邵淑惠與上訴人間所訂立之買賣契約內，未有許瑞宜代理上訴人之意旨及書據，顯見其間就系爭房屋所有權移轉之意思尚未合致，上訴人尚未取得系爭房屋之所有權；且邵淑惠就系爭房屋僅有事實上處分權，依任何人不得將大於自己所取得之權利讓與他人之原則，縱邵淑惠與上訴人間約定債務屆期未清償即由上訴人取得系爭房屋之所有權，上訴人亦無從自邵淑惠繼受取得系爭房屋之所有權，且前開約定亦因違背禁止流抵契約而無效；另許瑞宜受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無上訴人之書面特別授權，逕以上訴人名義為所有權第一次登記，自不生效力。又系爭房屋係伊之擔保物，上訴人無償或有償取得均侵害伊之債權，伊自得訴請撤銷。上訴人對於系爭房屋之所有權登記既有無效或得撤銷原因，伊自得依民法第一百十三條或第一百十四條第二項規定，請求上訴人回復原狀、塗銷系爭房屋所有權登記等情，先位聲明：求為確認上訴人就系爭房屋所有權不存在，並命上訴人塗銷系爭房屋所有權登記之判決；備位聲明：求為撤銷邵淑惠與上訴人間就系爭房屋所為讓與擔保及所有權登記行為，並命上訴人塗銷系爭房屋所有權登記之判決︵被上訴人另代位邵淑惠及第一審共同被告郭耀崑提起第三人異議之訴部分，歷經三審判決被上訴人敗訴確定；又第一審就先位聲明請求部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人聲明不服，原法院前審將該部分之判決廢棄，改判如被上訴人該部分之聲明，上訴人聲明不服，上訴第三審，經本院九十一年度台上字第一一八○號判決廢棄發回後，被上訴人於原審就前開備位聲明，追加塗銷所有權登記部分之請求︶。
上訴人則以：伊已辦理建物所有權第一次登記，為系爭房屋之真正所有權人。邵淑惠為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使伊取得系爭房屋之所有權，故在邵淑惠清償借款前，伊自得以對抗邵淑惠之同時履行抗辯權，持之對抗被上訴人。又依法律不溯及既往原則，邵淑惠與伊間信託讓與擔保之法律行為，並無信託法規定之適用；另伊同意許瑞宜以伊之名義買受系爭房屋，且買賣契約亦明白約定邵淑惠同意在契約成立後配合代書，以伊之名義申辦建物第一次登記，實無再以書面特別授權予許瑞宜辦理系爭房屋保存登記之必要等語，資為抗辯。
原審除確定部分外，就前開先位聲明部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人該部分之聲明，無非以：查邵淑惠曾於八十一年七月十八日以雲林縣斗六市○○段三一二之三五號土地設定抵押，並兼以未保存登記之地上系爭房屋為擔保，向被上訴人借貸一千四百八十萬元。八十四年十月三日邵淑惠經許瑞宜介紹向林文珍借貸二百二十萬元，除簽發同額支票交付外，並以訴外人黃生盈之不動產設定抵押權供作擔保，嗣邵淑惠為加強上開借款之擔保，將系爭房屋另以簽訂買賣契約方式售予上訴人︵即許瑞宜之妻︶，並於八十四年十一月十五日始由上訴人辦妥系爭房屋第一次建物所有權登記等情，為兩造所不爭，且有借據、約定書、切結書、邵淑惠與上訴人間不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記簿、台灣雲林地方法院︵下稱雲林地院︶八十五年度訴字第三六二號民事判決及系爭房屋稅籍證明書可稽，堪信為真實。次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起︵最高法院三十二年上字第三一六五號判例參照︶。系爭房屋原為邵淑惠提供與被上訴人借款之擔保物，遭邵淑惠出售與上訴人，並完成所有權移轉登記，對被上訴人而言，其法律上之利益顯受有損害，從而被上訴人就系爭房屋提起所有權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益。又查，邵淑惠與上訴人於八十四年十月三日就系爭房屋簽訂不動產買賣契約書，係由上訴人向邵淑惠以二百二十萬元價款買受系爭房屋，並於同年十一月十五日完成第一次建物所有權登記，有買賣契約書及建物登記簿謄本可稽，就形式外觀而言，此項契約性質固屬買賣契約。惟邵淑惠於雲林地院八十五年度訴字第三六二號民事案件審理中陳明伊與上訴人並未相識，亦未謀面等情，核與上訴人於台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四八０四號刑事案件偵查中自承其夫許瑞宜借用伊名義處理事務，伊不知實情等語相符。證人林文珍亦證稱伊係借給許瑞宜，再轉借給邵淑惠等語，足見邵淑惠與上訴人間實際上就系爭房屋並無買賣行為，上訴人係無償取得系爭房屋之所有權，對被上訴人而言，此項邵淑惠之無償行為，有害及被上訴人對邵淑惠債權之擔保，應堪認定。再者，觀諸邵淑惠與上訴人所簽訂系爭房屋不動產買賣契約第三條、第六條約定之內容，邵淑惠已將系爭房屋出賣與上訴人，僅於符合該契約第六條之情形，得隨時﹁買回﹂，並無﹁債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。﹂之約定，顯與債權人與債務人間﹁信託的讓與擔保﹂要件不符，難認上開買賣契約性質係信託的讓與擔保。末查，系爭房屋係邵淑惠於八十一年六月十五日向前手塗冠福購買，惟未辦理所有權移轉登記，塗冠福則係於六十年三月二日自訴外人塗張蕊受贈系爭房屋等事實，業據第一審依職權函雲林縣稅捐稽徵處查核系爭房屋原始資料屬實，有該處八七雲稅財字第０一二三四六號函、八七雲稅財字第０三二九二一號函各一份可稽，並為上訴人及邵淑惠所不爭，依法系爭房屋之所有權人應為﹁原始建築人﹂，足見邵淑惠僅對其前手塗冠福有移轉系爭房屋所有權之請求權，在邵淑惠向其前手取得所有權之前，僅有﹁事實上處分權﹂，上訴人亦僅取得系爭房屋之﹁事實上處分權﹂，而邵淑惠未取得系爭房屋之所有權登記，自無從將所有權讓與並登記與上訴人，上訴人逕以其本人名義為所有權第一次登記，依民法第七百五十八條之規定，並不生系爭房屋所有權取得之效力。從而，被上訴人先位聲明，請求確認上訴人對系爭房屋之所有權不存在，並命上訴人就系爭房屋所有權登記予以塗銷，均有理由，應予准許等詞，並說明被上訴人先位聲明為有理由，備位聲明部分，毋庸審究，為其判斷之基礎。
查所謂保存登記即建物所有權第一次登記，依土地登記規則第七十九條規定以觀，除使用執照所載起造人得申請外，其在辦理保存登記前，受讓建物所有權之人亦得申請。故建物所有權之受讓人苟經讓與人同意，以起造人名義申請發給使用執照，或出具移轉契約書，以受讓人名義逕行辦理保存登記，即因登記而發生所有權移轉效力。原審雖認定系爭房屋原係違建房屋，惟原審亦認定系爭房屋乃邵淑惠向前手塗冠福購買，而塗冠福則自塗張蕊受贈該屋，邵淑惠將系爭房屋讓與上訴人，上訴人已於八十四年十一月十五日完成第一次建物所有權登記，揆諸上開說明，則上訴人逕以其本人名義辦理系爭房屋之保存登記，能否謂不生系爭房屋所有權取得之效力，非無推求之餘地。其次，系爭房屋為上訴人之債權人郭耀崑聲請雲林地院以八十六年度執字第二六一七號給付票款強制執行，並經郭耀崑於八十七年三月二十三日依法承受等情，業據第一審調閱上開強制執行卷宗查明屬實，且被上訴人代位邵淑惠及郭耀崑對於上開強制執行程序，提起第三人異議之訴，亦經三審判決被上訴人敗訴確定在案，則執行法院就系爭房屋已依法拍定，若發給權利移轉證書與買受人即郭耀崑，上訴人之所有權即因而喪失，被上訴人請求上訴人辦理所有權塗銷登記，自係處於不能給付之狀態，於此情形，法院似不能命為塗銷登記。原審見未及此，未詳加調查執行法院是否尚未發給權利移轉證書，遽判命上訴人為塗銷系爭房屋所有權登記，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。本件訴訟，原判決經本院廢棄發回原法院後，原法院審理結果，如認為被上訴人之本位之訴無理由，仍應就其預備之訴予以裁判，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
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