最高法院民事判決 九十三年度台上字第一五八一號
上 訴 人 新茂營造股份有限公司法定代理人 盧火炎訴訟代理人 許世烜律師被 上訴 人 空軍第四基勤大隊法定代理人 潘志誠訴訟代理人 廖道成律師右當事人間請求返還押標金等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十六年十月間取得被上訴人「整建基地阻絕設施土木工程」（下稱系爭工程）之招標文件，以總工程款新台幣（下同）一億零九百八十萬元之價額通信投標，並繳交押標金五百五十萬元（下稱押標金）。同年月二十七日開標時，被上訴人在伊未到場之情況下，將伊就工程數量之計價，如實做數量與契約數量有顯著差異時，可以辦理追加工程款或減帳之要約內容，片面變更為依實做數量驗收、付款，不得追加工程款，使承攬報酬之實際數額、支付方式等契約要素發生變動。兩造間關於系爭工程承攬契約之意思表示既未一致，該契約即未成立，伊仍屬「未得標」，被上訴人自應依軍事工程投標須知第四條或民法第一百七十九條之規定，將伊繳交之押標金返還。縱認伊已得標，惟於開標後，就其中環場道路工程項目第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為㎡，非如被上訴人公布標單上所記載之ｍ，及因被上訴人就部分工程數量計算錯誤，與實際數量差距過大，而影響投標金額之計算，伊曾依系爭工程契約樣本第十二條規定之工程變更設計追加計價方式函請確認，被上訴人未依限答覆，依約已視同接受更正錯誤，伊乃將更正錯誤之簽約文件寄交被上訴人，被上訴人卻拒絕依更正後之契約文件簽約，並沒收伊所繳之押標金，再將系爭工程交由第三人承包，致兩造間因可歸責於被上訴人之事由，不能就系爭工程締結承攬契約。是該押標金如認為定金性質，被上訴人即應依民法第二百四十九條第三款之規定返還。如認係違約金性質，因伊未違約，而被上訴人另行招標訂約，已屬給付不能，伊得依民法第二百五十六條規定，逕以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，依同法第二百五十九條規定，被上訴人亦應返還押標金。又伊因被上訴人之招標文件內容不明致投標之意思表示錯誤，已依民法第八十八條規定，撤銷該投標之意思表示，仍得依民法第一百七十九條之規定請求被上訴人返還押標金。伊曾於八十七年十月二十六日催告被上訴人於十日內返還押標金，被上訴人於翌日收受，並未置理等情，求為命被上訴人給付五百五十萬元及自催告期限屆滿翌日（八十七年十一月七日）起加付法定遲延利息之判決（上訴人原請求給付之本金為六百三十四萬二千零三十七元，嗣於原審更審中，減縮為五百五十萬元，並擴張請求自八十六年十月二十八日起至八十七年十一月六日止之法定遲延利息，原審就此擴張部分之訴訟標的漏未裁判，上訴人對該脫漏部分所提起之第三審上訴為不合法，本院已另以裁定駁回）。
被上訴人則以：伊於開標當日，就部分廠商之質疑所提出之報告事項，乃對投標廠商所為之一種「觀念通知」，並非變更原要約內容而為新要約之「意思表示」，不生兩造間承攬契約尚未成立之問題。縱認該報告事項係意思表示，依系爭工程契約樣本第五條、第六條及第十二條之規定，其效力仍低於契約條款、附加條款及投標文件、設計圖、施工補充說明書、施工規範等之約定，應僅屬契約文件內容效力之爭議，並無變更上訴人之要約意思表示情事。上訴人之要約（投標）既經伊以決標為承諾，兩造間之系爭工程承攬契約即已成立生效。至有關環場道路「回填級配夯實」之單位及「鋼模租用及組立」合約數量有誤部分，如按實做數量計價，對於上訴人並無不利。又廠商於投標時，已可按標單所列各型圍牆之長度予以估算，如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，上訴人自不得撤銷其投標之意思表示。上訴人得標後，本應於十五日內完成訂約手續，詎其竟要求確認合約內容之疑義，經伊釋疑、促請訂約，並表明逾期視為放棄訂約權，將依軍事工程投標須知規定沒收其押標金，另行招標後，上訴人僅將其自行修改之合約書寄交伊，仍未依約繳交履約保證金、差額保證金辦理訂約手續。伊沒收其繳交之押標金，即無不合，其請求返還為無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張之事實，業經提出工程契約樣本、軍事工程投標須知、工程標單繳交押標金收據、系爭工程承辦單位報告、兩造間往來函件等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人就系爭工程招標所提供之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等文件，原屬要約誘引，上訴人於領標而以總價一億零九百八十萬元通信參與投標，乃為要約，被上訴人於開標日所為之決標，即為承諾，足見兩造間之系爭工程契約，確已成立生效。至開標前被上訴人所提出、並納為契約一部之報告事項，其中「全案採總價發包，物價指數調整時，工程總價不予調整」、「一切施工均以圖說及標單為準，標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價，如有未列項目，乙方（即承商）應依工程慣例無條件完成，若圖說及標單有所牴觸時，由雙方協議解決」及「不銹鋼爬梯一座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收、付款」等項，固與系爭工程契約樣本第七條有關契約總價係採「本工程按照契約總價結算」（即總價承包）不同；然究其內容，僅就部分工程即「不銹鋼爬梯一座為２個」、「環場道之碎石級配」說明依實做數量驗收、付款，其餘之工程付款方式則未加變更。雖該報告事項性質上係「意思表示」，被上訴人抗辯屬「觀念通知」一節，尚非可取，然因其效力仍低於契約條款、附加條款及投標文件、設計圖、施工補充說明書、施工規範等之約定，且依「總價契約」之本旨，工程價目表所列項目、數量，僅供承包商參考，承包商須自行按圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符，應自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中。故就報告事項內容如有爭議，應屬系爭工程契約內容效力之爭議，與契約是否成立無涉。上訴人主張系爭工程契約尚未成立云云，為不足採。再者，有關被上訴人報告事項中之「環場道路回填級配夯實」及「鋼模租用及組立」之數量有誤部分，上訴人既未於投標前以書面提出釋疑之請求，決標日又因可歸責於己之事由，未依約定方式到場參與開標，自不得再於決標後表示異議。況經行政院公共工程委員會核算減帳及加帳結果，該項錯誤部分對於上訴人並無不利，上訴人仍不得據此主張系爭工程契約尚未成立生效。此外，上訴人所領標函一經投遞，即表示對所領之文件並無疑義，且標單內已明列各型圍牆之長度，上訴人於投標時，應可明確估算，不至發生錯誤，縱有錯誤，亦係出於其本身之過失所致，即不得撤銷其投標之意思表示。從而上訴人以系爭工程契約尚未成立或生效，或業經撤銷為由，請求返還押標金五百五十萬元本息，尚屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，無論其為明示或默示，推定其契約為成立。又將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。此觀民法第一百五十三條、第一百六十條第二項之規定即明。本件上訴人經由通訊方式參與被上訴人之系爭工程投標，係以被上訴人提供、屬要約誘引性質之工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等文件作為其要約之意思表示，開標當日上訴人未到場等情，為原審合法認定之事實，則上訴人之要約意思表示內容，當然應以該工程契約樣本、軍事工程投標須知及工程標單等文件之內容決之。而依系爭工程契約樣本第七條㈡就「契約總價」及第十二條㈢就「工程變更」，分別記載：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算……」、「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方（被上訴人）得依乙方（上訴人）之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之」，第十三條㈡就「付款辦法」中之「估驗款」，則載明：「⒈本工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次……」等內容觀之（見一審卷一○至一四頁），似見上訴人就系爭工程承攬契約必要之點之報酬數額，係以「按照契約總價結算」作為計算原則，且於「契約工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異」、「實做數量如較契約數量增減達百分之十以上」時，「其逾百分之十部分」，得申請定作人（被上訴人）「變更設計增減」，以資補充，為其要約內容，非純以「契約總價」作為其報酬之要約。另就必要之點之報酬給付方式，亦以「定作人自開工日起每十五日計價撥付估驗款一次」，為其要約內容。再對照被上訴人開標當日報告事項第九條記載：「一切施工均以圖說及標單為準，標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價，如有未列項目，乙方（上訴人）應依工程慣例無條件完成……」、第二十二條：「不銹鋼爬梯１座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收、付款」，及第二十三條：「以上報告事項列入合約附件」等情（見一審卷六○頁），除「不銹鋼爬梯」及「環場道之碎石級配」依實做數量付款，已變更「自開工日起每十五日計價撥付估驗款一次」之付款方式外，其餘似均以「契約總價」為承攬報酬，實做數量縱有增加，僅得調整單價，不得追加工程款，遇有原標單所未列項目，更應無條件（即無償）施作完成。則上訴人於開標當日既未派員參與，就攸關承攬契約要素之「報酬數額」及「付款方式」，兩造間之意思表示是否一致？非無可疑。倘被上訴人變更上訴人原要約內容而為承諾，揆諸首揭說明，該承諾應視為新要約，於上訴人未另為承諾前，自難認兩造間之系爭工程承攬契約已然成立及生效。本院前次發回更審時已予指明，原審猶忽略報酬數額及給付方式乃承攬契約必要之點，無視於未意思表示一致前，契約難謂為成立，仍以該報告事項之效力較低為由，認定有關承攬報酬之爭議，屬系爭工程契約內容效力之爭議，與契約是否成立無涉，因而為上訴人不利之判決，殊非允洽。此外，依行政院公共工程委員會函示：「環場道路回填級配夯實」之工作項目單位及「鋼模租用及組立」之合約數量均屬有誤，如依實做數量計價，前者將減帳七、九四七、六○六元，後者將加帳三七、五七三、一九四元，二項相抵後，定作人須加帳約三千萬元（見一審卷一二六頁），姑不論上訴人對於該會之計算尚有爭議，即以是項計算結果為據，配合前述報告事項第九條、第二十二條內容，「環場道路回填級配夯實」工程項目，依實做數量付款結果，上訴人將受減帳，但「鋼模租用及組立」工程部分，礙於報告事項第九條「標單項目及數量如有超出或不足，承商自行調整單價」之內容，上訴人似不得申請加帳，果爾，原審依該會之意見，認定標單之錯誤對於上訴人並無不利一節，亦乏所據。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
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