最高法院民事判決 九十三年度台上字第一六０六號
上 訴 人 乙○○○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 洪明星律師被 上訴 人 丙○○○
戊 ○ ○
丁 ○ ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣高等法院第二審更審判決︵九十年度重上更㈠字第五六號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○○請求被上訴人連帶返還價金及給付違約金共計新台幣叁佰伍拾萬元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人乙○○○之其他上訴及上訴人甲○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人乙○○○其他上訴部分，由上訴人乙○○○負擔；關於駁回上訴人甲○○之上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理 由本件上訴人主張：伊分別於民國八十五年十一月十三日、同年月十六日及二十三日向廖何城及第一審共同被告寶皇建設股份有限公司︵下稱寶皇公司︶購買坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號、四四四之二號土地應有部分，及地上建物即門牌號○○○鄉○○○路○巷○號三樓、四樓、同路十六號四樓、同路十八號四樓共四戶所有權全部，其中十六號四樓為上訴人甲○○名義所買，其餘均為上訴人乙○○○所購。前開七號三樓、同路十八號四樓房地，每戶新台幣︵下同︶一百四十萬元，七號四樓及十六號四樓房地，每戶一百九十萬元，上訴人已付清價款，依約廖何城與寶皇公司應於八十六年一月三十日以前，將上開房地交付並辦理所有權移轉登記與伊，否則依契約書第十一條約定，除返還價金外，應給付同額之違約金。詎廖何城及寶皇公司竟將上開房地移轉與第三人或設定高額抵押，顯屬債務不履行，依約乙○○○得請求九百四十萬元、甲○○得請求三百八十萬元。又乙○○○另向廖何城及寶皇公司購買同巷七號一樓及五號一樓房地，雖已交付，惟該房屋有室內未隔間，廚房、浴廁未貼磁磚，地面未貼地磚，及衛浴設備欠缺等瑕疵，經通知廖何城及寶皇公司復不予修補，核屬不完全給付，經估價需費四十五萬八千餘元，嗣廖何城於最高法院九十年度台上字第六三一號審理中死亡，由被上訴人承受訴訟等情。爰依債務不履行法律關係，求為命被上訴人連帶給付乙○○○三百五十萬元、甲○○一百五十萬元，並均加計法定遲延利息；並依不完全給付法律關係，求為命被上訴人連帶給付乙○○○二十二萬五千元之判決︵第一審判命廖何城、寶皇公司共同給付乙○○○七百萬元，寶皇公司就命其應給付三百五十萬元部分，未聲明不服；甲○○請求超過上開金額部分，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服；另第一審判命寶皇公司給付乙○○○二十二萬五千元部分，未據寶皇公司聲明不服︶。
被上訴人則以：廖何城未與上訴人訂立系爭買賣契約，本件係訴外人洪正尚冒用廖何城名義與上訴人簽約，系爭買賣契約乃上訴人與寶皇公司、洪正尚間通謀而為之虛偽意思表示，實係向上訴人借貸款項，但廖何城並未取得分文，實為被害人；又上訴人提出估價單及收據亦非真實，且未催告修復，縱認上訴人之請求有理由，亦僅負損害賠償金額三分之一之責任等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張向廖何城及寶皇公司購買前揭房地，已付清價金，廖何城與寶皇公司應於八十六年一月三十日以前，辦理產權移轉登記並交付房地，否則依契約書第十一條規定，除返還價金外，應給付同額之違約金，上開房地已移轉與第三人或設定高額抵押權等情，為被上訴人與寶皇公司所不爭，並有不動產買賣契約書、建築改良登記簿謄本可稽，堪信為真實。被上訴人雖辯稱訴外人洪正尚冒用廖何城名義與上訴人簽約云云，然查上訴人於八十六年三月六日聲請假處分查封土地，而廖何城隨之與上訴人簽訂和解書，其上廖何城之印文為印鑑章所蓋，為被上訴人所不爭執，且有印鑑證明書可按。參以證人沈秋香、李玉雲證稱簽訂和解書上印鑑章係廖何城之子廖銘輝交給廖何城蓋的，並於八十六年四月十日訂立之公定買賣契約書上與上開和解書上廖何城之印文係屬同一印鑑章，亦為被上訴人所不爭，且有和解書、公定買賣契約書可稽。且廖何城於洪正尚涉嫌詐欺案審理時結證有同意以伊名義賣土地，印章由伊交給洪正尚，有同意在契約書上蓋同一印章等語，並廖何城於八十六年四月間曾交付印鑑證明與被上訴人，與之訂立公定土地建築物買賣所有權移轉契約書，且與寶皇公司為共同債務人與乙○○○訂立和解書，就系爭土地應有部分經乙○○○聲請假處分部分達成和解，要求乙○○○撤回假處分等情，茍兩造間之買賣契約不存在，廖何城何以為前述行為，顯有悖常情。況系爭土地既由廖何城於八十四年七月間出售予洪正尚，而寶皇公司申請建築執照時，需地主即廖何城之土地使用同意書，廖何城已同意在地上興建房屋出售，且明知已對外銷售情形下，而寶皇公司實不可能僅出售建物予購屋者，購屋者亦不可能僅買房屋而不連同基地，雖尚未移轉土地所有權予洪正尚，揆諸經驗法則，廖何城同意洪正尚或寶皇公司共同以其名義將土地併同房屋出售，應屬可採。再者，乙○○○所購買之同巷五號一樓、七號一樓房地，亦經台灣桃園地方法院以八十六年度訴字第四四○號判決乙○○○勝訴確定，有該判決書可證，該案當事人︵賣主︶即廖何城已將該不動產移轉登記予乙○○○，亦有桃園地政事務所函送八十六年七月四日第三五五二六號申請書查明屬實。被上訴人辯稱廖何城並未訂立系爭買賣契約及其印章遭盜蓋云云，及證人洪正尚證稱廖何城不知訂立系爭買賣契約等語，均無可採。又被上訴人抗辯上訴人所承買之系爭不動產之價值顯較市價為低，係通謀虛偽意思表示云云，為上訴人所否認，且洪正尚係因周轉而削價出售，尚難因價格低即認係通謀虛偽意思表示，況系爭房屋於八十六年三月十九日第一次登記寶皇公司所有後不久，即設定抵押予合作金庫或一屋兩賣移轉予周俊筠，顯見洪正尚確因周轉而轉賣，尚難認上訴人與洪正尚間通謀虛偽之意思表示。至系爭買賣契約書附註欄雖就七號三樓、十八號四樓有﹁買回﹂之記載，惟上訴人陳稱此僅係買受人同意出賣人以二倍之價格買回，如此亦可作為投資，若出賣人屆期未能以二倍價格買回，雙方權利義務自仍應以買賣契約約定為之，自難因有買回之約定即認為借貸而非買賣。再八十六年四月八日協議書係乙○○○與洪正尚簽訂，不及於廖何城、寶皇公司，且係就同巷五號、七號之一樓二戶，不及於其他四戶，且訂立協議書時，早已超過買賣契約書所訂所有權移轉及交屋期限，依契約書第十一條約定，上訴人主張有違約之損害賠償責任，並就該二戶予以假處分，而洪正尚於八十五年十一月十四日出具切結書並開具本票與乙○○○，其為取回上開保證本票，始與乙○○○訂立上開協議書，則協議書、切結書係洪正尚為消滅所簽發之本票債務，與系爭四戶無涉。況揆諸常情，斷無購買六戶，並已付清價款，僅要求二戶過戶，拋棄其餘四戶之請求權之理。若拋棄系爭四戶房地之請求權，亦可要求收回買賣契約書，或予註明之。被上訴人辯稱系爭四戶房地依協議書、切結書，上訴人已拋棄不得請求云云，即不足採。至八十六年一月五日書立之切結書雖於左下方書寫﹁作廢﹂字樣，然該切結書係在上開切結書、協議書之前，而上訴人得依八十六年四月八日之協議書、切結書主張權利，其既在後之上開協議書、切結書放棄對洪正尚之票據請求，則八十六年一月五日所載出賣人違約願依所簽發之本票額作為賠償，自不再主張，故其意作廢，僅係不再主張本切結書之效力而已，尚難認上訴人已放棄系爭四戶房地所有權移轉請求權。至證人荊永富、夏祿華固稱：因受乙○○○假處分影響權益而參與切結書之協議，乙○○○已拋棄其餘房地之告訴云云。然查乙○○○僅查封自己買受部分，根本與渠二人無關，況該二人既參與協議，何不於切結書上為見證人以杜爭議﹖是證人荊永富、夏祿華所言亦難採信。又甲○○所買受之系爭十六號四樓房地已經寶皇公司以買賣為由，於八十六年四月十日辦理所有權移轉登記予第三人周俊筠，有土地及建物登記簿謄本可按，則依約廖何城等出賣人就給付買賣房地已陷於給付不能，自屬違約，應返還甲○○已付價金一百九十萬元及賠償同額之違約金，此項違約金係屬賠償額預定性之違約金。觀諸周俊筠於八十六年六月二十日以上開房地抵押擔保向銀行借款，設定本金最高限額抵押權三百六十萬元，足徵該建物房地至少有三百六十萬元之價值。甲○○主張其受有損害，請求出賣人賠償三百萬元，尚屬相當。揆諸系爭買賣契約書於賣主下方列寶皇公司、洪正尚、廖何城等三人（下稱廖何城等三人），並於文字修改處、騎縫處蓋該三人之印章，賣主簽名欄下亦蓋該三人之印章，於廖何城名字上雖加上一﹁代﹂字，係洪正尚代為之，惟除此外，洪正尚亦另列一行自為簽名，若其為代理人，僅需註明為廖何城之代理人即可，毋庸於契約書前方賣方欄處亦列其名，且於修改處、騎縫處均蓋其印，洪正尚亦為買方，已臻明確。而多數債務人並未明示各付全部給付之責任，依民法第二百七十一條規定，應由三人分擔責任。則甲○○僅得向廖何城請求給付上開金額之三分之一即一百萬元。末查，乙○○○雖主張其所買受之系爭七號三樓、四樓、十八號四樓均據寶皇公司向合作金庫設定二百五十萬元之抵押債務，則第三人可就買賣標的物主張權利，自屬違約云云，惟查乙○○○既尚未向出賣人廖何城請求移轉所有權，且被上訴人於移轉所有權時，尚非不能先提出給付清償債務而塗銷抵押權，為無負擔所有權之移轉，自難因抵押權之設定即認出賣人已違約，則乙○○○依契約書第十一條約定請求被上訴人連帶返還已付價金及賠償同額之違約金，尚屬無據。至乙○○○另主張前述七號一樓及五號一樓房地交付後，有室內未隔間，廚房、浴廁未貼磁磚、地面未貼地磚、衛浴設備欠缺等瑕疵，經通知廖何城與寶皇公司拒不修補之事實，已僱工依寶皇公司另附之建材配備表修復二戶共四十五萬八千六百五十元云云，固提出施工明細表及收據為證，惟查上開文書係私文書，為被上訴人所否認，乙○○○又未舉證以實其說，另系爭買賣契約書並無建材配備表附於其後，則乙○○○尚不能證明所修復者係上開二戶所為，其請求被上訴人給付上開金額，自非有理。綜上所述，甲○○依債務不履行法律關係及契約書第十一條約定，訴請被上訴人連帶給付一百萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。乙○○○依債務不履行法律關係及契約書第十一條約定，訴請被上訴人連帶給付三百五十萬元及其法定遲延利息，及依不完全給付法律關係，訴請被上訴人連帶賠償二十二萬五千元，為無理由，均不應准許等詞，爰將第一審所為命被上訴人之被繼承人廖何城給付甲○○金額超過一百萬元本息暨給付乙○○○三百五十萬元本息及二十二萬五千元部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴。
㈠關於原判決駁回上訴人乙○○○請求被上訴人連帶返還價金及給付違約金共計三百五十萬元本息部分：
查卷附兩造所不爭之乙○○○與廖何城等三人就系爭七號三樓、十八號四樓房地所簽訂不動產買賣契約書第三條、第六條、第十一條均分別約定：﹁產權登記於八十六年一月三十日前完成﹂、﹁本約標的物產權如有來歷不明，設定抵押及三七五租約或任何瓜葛糾紛，概由乙方︵即廖何城等人︶負責理清，與甲方︵即乙○○○︶無涉，如有設定或任何糾紛乙方應在過戶登記前完全理清﹂、﹁……如乙方違約時，除願將已收價款全部退還甲方外，另備同額價款交給甲方作為違約金，甲方並得解除契約或請求繼續履行本契約。乙方違約金等應在違約事實起十日內付清給甲方﹂各等語，而七號三樓、十八號四樓房地寶皇公司分別於八十六年三月三十一日、同年月二十七日、同年四月十五日設定抵押權登記於第三人台灣省合作金庫、呂昭玲、詹雅竹，有上開建物改良物登記簿謄本可稽︵見一審卷證物袋內不動產買賣契約書、建物登記謄本︶。是乙○○○所購買七號三樓、十八號四樓房地，被上訴人之被繼承人廖何城等三人於八十六年一月三十日之前應負責將設定抵押權登記塗銷。換言之，出賣人廖何城等三人於八十六年一月三十日之後，不得以上開房地設定抵押於第三人。則出賣人之一寶皇公司於八十六年一月三十日之後將上開房地設定抵押權於第三人迄未塗銷，能否謂出賣人廖何城等人未違約？即非無疑。原審未詳予調查審認，徒以前揭情詞，遽為乙○○○此部分敗訴之判決，自嫌速斷。上訴人乙○○○上訴論旨，執以指摘原判決其此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於原判決駁回上訴人乙○○○請求被上訴人連帶給付瑕疵賠償二十二萬五千元及駁回上訴人甲○○請求被上訴人連帶給付五十萬元本息部分：
此部分經核於法並無違誤。上訴人之上訴論旨，分別就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決其此敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴人乙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐法官 陳 碧 玉法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
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