最高法院民事判決 九十三年度台上字第一七九八號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 恂 如律師被 上訴 人 丁 ○ ○
戊○○○共 同訴訟代理人 楊 致 一律師被 上訴 人 庚 ○ ○
辛 ○ ○
乙 ○ ○
己 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
丙 ○ ○
右
子 ○ ○右當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年十二月四日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除駁回上訴人追加之備位之訴及該訴訟費用部分外廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十六年十月十五日與被上訴人丁○○（並代表被上訴人庚○○、丙○○、己○○）、乙○○（並代表被上訴人壬○○、癸○○、辛○○）及子○○（以下合稱廖文喆等九人）訂立協議書，互約出資，購買新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，以開發經營農牧育樂等共同事業，並約定第一階段由全體合夥人委託丁○○向地主購買土地，登記為各合夥人共有，第二階段再視合夥需要，以買賣為原因，移轉予合夥成立之農牧育樂公司所有。嗣丁○○即調度資金代表合夥購買土地，詎竟違背合夥委託之任務，擅將其為合夥購得如原判決附表（下稱附表）一、二所示土地，分別登記為其個人及其配偶即被上訴人戊○○○所有，並否認該土地為合夥財產，除應負侵占、背信罪責外，亦構成侵權行為，且令合夥人地位有不安之危險等情，爰依合夥、委任、侵權行為法律關係，求為：㈠確認伊與丁○○等九人間就附表一、二所示土地有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。㈡命丁○○、戊○○○分別將附表一、二所示土地所有權移轉登記為伊及丁○○等九人公同共有，或戊○○○部分先移轉登記與丁○○，再移轉登記與伊及丁○○等九人公同共有之判決。另就㈡部分，備位聲明求為命丁○○、戊○○○分別將附表一、二所示土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司（下稱名門公司）之判決。嗣於原審，就上開聲明㈠部分，擴張為確認伊與丁○○等九人間有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在，及追加聲明請求確認伊與丁○○等九人間就附表一、二所示土地之公同共有權存在；復主張如認伊對於庚○○、辛○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、丙○○、子○○（下稱庚○○等八人）無提起確認之訴之利益，僅得對於丁○○一人起訴，則就上開擴張、追加聲明，分別追加「備位聲明」，請求確認伊與丁○○及訴外人庚○○等八人間以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在；確認伊與丁○○及訴外人庚○○等八人間就附表一、二所示土地之公同共有權存在。
被上訴人丁○○、戊○○○則以：上訴人與丁○○等九人於七十六年十月十五日訂立協議書，並未確定合夥出資額，合夥契約尚未成立；縱令合夥契約成立，惟雙方嗣於七十七年六月三日另訂協議書，將前次協議書作廢，上訴人仍執前次協議書請求，即屬無據。況因上訴人未依約履行出資義務，其合夥人之地位業經丁○○、庚○○、辛○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、丙○○於八十八年二月十四日開除，上訴人已無權請求等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴（上訴人於原審僅為聲明之擴張及追加，未以新訴替代舊訴而為訴之變更，原審誤其另為訴之變更，主文記載駁回變更及追加之訴），係以：按上訴人追加預備之訴即請求丁○○、戊○○○分別將附表一、二土地所有權移轉登記與名門公司，及確認上訴人與丁○○暨訴外人庚○○等八人間之合夥關係存在，並就附表一、二土地之公同共有權存在部分，屬主觀預備訴之合併，其訴訟當事人之地位不安定，且無法達到先位及預備之訴始終同一訴訟程序為合併審判之目的，故上開變更、追加後之聲明不合法，應予駁回。又確認之訴，非當事人有受確認判決之法律上利益者，不得提起。上訴人未能舉證證明庚○○等八人否認合夥關係及土地之合夥權利存在，庚○○、丙○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、乙○○雖為丁○○之子女或女婿，亦不得僅因其不到庭陳述，即認其否認合夥關係；另子○○以書狀表示中立，亦非否認上開法律關係，上訴人對彼等提起確認之訴，即有未合。次按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文，故合夥應有合夥之合意存在。另同條第
二、三項規定「前項出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」、「金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，故合夥出資，以金錢、他物或勞務為之，雖無不可，惟如以他物為出資者，須先訂定該他物折算金錢若干，明確約定其折算之標準，以為日後合夥權義之依據，其合夥始得謂之成立。是合夥出資額之確定，為合夥契約之成立要件。上訴人雖主張其與丁○○等九人於七十六年十月十五日訂立之協議書第三條已明訂各合夥人出資比例云云，惟查該協議書第三條係記載「甲方（即丁○○、庚○○、丙○○、己○○）、乙方（即乙○○、壬○○、癸○○、辛○○）、丙方（子○○）、丁方（即上訴人）所成立之農牧育樂公司，其股權分配如下：甲方百分之二十五、乙方百分之二十五、丙方百分之二十五、丁方百分之二十五，董事長由甲方或甲方推派人員擔任」，係約定成立育樂公司以經營事業，協議書內容並無兩造成立合夥之約定，亦無「合夥」之文字，顯係合意成立農牧育樂公司，而非成立合夥；且該條係約定成立公司後，有關股權分配比例事宜，與合夥之出資無關。再該協議書第四條第一項約定「甲方負責取得土地之資金調度任務」，當時丁○○等既尚未購買土地，可見購買土地之資金即不可能確定，各合夥人之出資金額亦不確定，遑論該條另有「調度方法另議」之記載，足徵協議當時對於出資條件尚未明確約定。又協議書第六條、第七條均係有關資金第一期、第二期之回收事項，亦難認係合夥出資之約定。是依協議書內容，顯無從證明合夥契約成立。再次，上訴人與丁○○、乙○○、子○○、庚○○於七十七年六月三日另簽訂協議書，該協議書僅由部分合夥人簽訂，雖不認其有消滅前次協議書之效力，惟該協議書第八條記載「開發企劃案不能達成時，土地依然由地主所有」等語，亦可證前次協議書非屬合夥契約。另上訴人主張合夥人曾於八十一年十月十七日委託仲介人楊啟鴻將由合夥申請主管機關核准設立之「關西名門高爾夫球場」包括全部土地，以總價十五億元出售，並提出其與丁○○、子○○、乙○○簽名之同意書為證，惟七十六年十月十五日之協議書不能認係合夥契約，已如前述，自不因當事人簽立該同意書，即認前已成立合夥契約。是上訴人主張被上訴人侵害合夥權利及合夥財產云云，亦無由成立。再丁○○否認受合夥委任購買土地，且七十六年十月十五日協議書第二條記載「第一階段：甲方、乙方、丙方、丁方共同委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲方、乙方、丙方、丁方個人為持分共有人」，所謂「甲方」係指丁○○、庚○○、丙○○、己○○，土地應登記為分別共有；惟系爭土地係登記為丁○○、戊○○○所有，非分別共有，戊○○○亦非協議書之當事人，縱使該土地在協議書標示範圍內，惟受任人不同，土地登記所有之方式不同，上訴人所謂之「合夥」亦未提供資金，足見丁○○、戊○○○係自行出資購買系爭土地，而非受委任購買系爭土地。從而，上訴人基於七十六年十月十五日簽訂之協議書，依合夥、委任及侵權行為法律關係，請求確認合夥關係、土地之公同共有權存在、及請求將土地登記為公同共有，為無理由，不應准許。又其備位之訴，為不合法，已如前述，且依前開說明，其實體上亦無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
關於駁回上訴部分（即上訴人於原審追加聲明，請求確認伊與被上訴人丁○○及訴外人庚○○等八人間之合夥關係、土地之公同共有權存在部分）：
按學說所謂之主觀的預備訴之合併，係指原告或被告有二人以上，於同一訴訟程序起訴或被訴，於先位原告（或先位被告）之訴無理由時，始請求對於後位原告（或後位被告）之訴為裁判，故先、後二訴之當事人不同，乃屬當然。上訴人於原審主張如認其對於庚○○等八人無提起確認之訴之利益時，則追加「備位聲明」，即僅以先位之訴之被告丁○○一人為對造，請求確認合夥關係及土地之公同共有權存在云云；惟法院如認上訴人僅得對於丁○○一人提起確認之訴，原即應就其「先位聲明」，為其一部勝訴之判決，是其所謂「備位聲明」，乃「先位聲明」之一部分，非先、後二訴之被告不同，自非學說所稱之「主觀的預備訴之合併」。原審以上訴人該項聲明，係主觀的預備訴之合併，其訴不合法為由，予以駁回，雖有未洽；然上訴人追加之上開聲明，既為原聲明之一部分，自無追加起訴之必要，原審駁回上訴人該部分之訴，其結論仍可維持。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
廢棄發回部分（即確認上訴人與丁○○等九人間之合夥關係、土地公同共有權存在；丁○○、戊○○○分別將土地所有權移轉登記與上訴人及丁○○等九人公同共有暨備位聲明移轉登記與名門公司部分）：
查上訴人起訴，原即以備位聲明請求丁○○、戊○○○分別將附表一、二所示土地所有權移轉登記與名門公司，原審謂其於上訴後追加該聲明（即原判決第七頁第一行所指之聲明六、七部分）云云，已有未合；且關於該項聲明，其原告仍為上訴人，僅請求丁○○、戊○○○對名門公司為給付，名門公司既非備位之訴之當事人，自不生原審所稱主觀的預備訴之合併，將使當事人地位不安定之問題。是原審以上訴人該部分之訴不合法為由，予以駁回，於法亦有未洽。又丁○○曾提出同意書，主張其與庚○○、辛○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、丙○○等人於八十八年二月十四日開除上訴人之合夥人資格（見一審卷㈢五０頁）；另子○○亦稱系爭合夥關係是否存在不明確（見原審卷㈠七一頁）。則上訴人主張其對於庚○○等八人亦有提起確認之訴之法律上利益，是否無可採，自非無斟酌之餘地。再次，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。其出資，得為金錢或他物，或以勞務代之，八十九年五月五日修正施行前民法第六百六十七條定有明文（上訴人主張系爭合夥契約成立於七十六年十月十五日，原審誤引八十九年五月五日修正施行後之條文）。是合夥契約之成立，原不以金錢出資為要。查卷附七十六年十月十五日之協議書，載明甲方丁○○（代表庚○○、丙○○、己○○）、乙方乙○○（代表壬○○、癸○○、辛○○）、丙方子○○、及丁方上訴人，為共同策劃開發新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，約計二００公頃，而訂立協議書。同協議書第二條記載略以：開發分三階段，第一階段由甲、乙、丙、丁方委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲、乙、丙、丁方個人為持分共有人。第二階段甲、乙、丙、丁方個人持分之土地，視實際需要，出售予共同成立之農牧育樂公司，以開發高爾夫球場、興建遊樂場、觀光飯店、別墅住宅，並委由甲、乙、丙、丁方成立之財團法人體育基金會經營。第三條則約定所成立之農牧育樂公司，甲、乙、丙、丁方之股權分配比例；第四條約定策劃開發工作之分配，即甲方負責調度資金購買合夥土地，乙、丙方負責合夥事業之經營管理，丁方負責開發及經營策略之策劃及將來農牧育樂公司擴大經營時，所需資金來源之開發；第六條為第一期收回資金之額度，及優先減除購買土地之成本，餘額按一定比例分配甲、乙、丙、丁方；第七條為第二期以後資金收回之分配比例，第八條則約定重大事宜以會議方式決定之，修改變更亦同（見一審卷㈡四二｜四三頁）。該協議書雖未明載各訂約人出資金錢若干，惟既載明個人提供之勞務，經營共同事業及其利益之分配，則能否僅因未有金錢出資之記載，即否認上訴人與丁○○等九人成立合夥契約，已非無疑。且上訴人主張合夥契約訂立後，為購買土地，每位合夥人先交付新台幣（下同）二千萬元之購地資金予丁○○，並提出電匯單為證（見一審卷㈡四三一、五九頁），原審對此全未調查審究，即認本件未有出資之約定云云，尤嫌粗疏。再上訴人主張附表一、二所示土地，係屬依協議書所載委由丁○○購買之土地，乃丁○○未依協議書約定將土地登記為各訂約人所有，而登記於其本人及配偶戊○○○名下；並為證明系爭土地屬合夥所有，提出八十一年十月十七日訂立之同意書為證，謂「合夥曾委託仲介人楊啟鴻將由合夥申請主管機關核准設立之關西名門高爾夫球場，包括全部土地以總價十五億元出售，所得價金除按原約定優先償還丁○○購地墊款（約五億零四百萬元）外，其餘十億元扣除仲介佣金、土地增值稅及合夥公司各項費用後，餘額約九億元按合夥股東每人所佔股權比例分配。足證系爭土地屬合夥所有，否則丁○○豈肯將出售土地所得分配予各合夥人？」（見同上卷四三五｜四三六頁、四０六頁）。乃原審未遑審究明晰，竟以系爭土地登記於丁○○、戊○○○名下，與協議書所載之登記方式不同為由，推論系爭土地非協議書所指委由丁○○購買之土地，其論證亦有謬誤。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。又七十六年十月十五日之協議書，僅有上訴人及丁○○、乙○○、子○○四人簽名，七十七年六月三日之協議書，亦係由該四人與庚○○簽名訂立，則後一協議書有無變更前一協議書約定之效力？上訴人與丁○○等九人間之關係，究應以何為據？此與判斷上訴人之訴有無理由攸關，案經發回，請併注意調查審究之，以利案件終結，附此敘明。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 蘇 達 志法官 朱 建 男法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
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