最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八九九號
上 訴 人 戊○○
歐亞不動產鑑定股份有限公司右 一 人法定代理人 馮錦典共 同訴訟代理人 戴慕蘭律師上 訴 人 泛亞不動產鑑定股份有限公司法定代理人 蔡盛鈞訴訟代理人 蘇新竹律師上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○甲○○華邦不動產鑑定顧問有限公司右 一 人法定代理人 王金磚被 上訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 郭進財訴訟代理人 劉榮村律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十日台灣高等法院台南分院判決（八十五年度重訴字第三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人戊○○、歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞公司，其法定代理人已由林書弘變更為馮錦典，並經原審裁定由馮錦典承受及續行訴訟）、泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司，其法定代理人已由王鐵成變更為蔡盛鈞，亦經原審裁定由蔡盛鈞承受及續行訴訟）經原審判決命應與共同訴訟人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司）連帶給付，因提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同訴訟人乙○○等五人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其上訴效力及於未提起上訴之乙○○等五人，爰併列為上訴人。合先說明。
次查被上訴人主張：伊公司台灣營業總處嘉義營業處（現已改制為油品行銷專業部嘉南營業處）原財產管理師即上訴人乙○○於民國八十二年二月至五月間，利用經辦伊公司在雲林縣元長鄉地區設置配氣站擬○○○鄉○○段八七七及八七八地號土地（下稱系爭土地）之機會，與土地所有人吳甚所委任之代理人即上訴人丙○○，及上訴人歐亞公司、泛亞公司、華邦公司之估價師即上訴人戊○○、丁○○、甲○○勾結，故意提高該土地價格，製作不實之鑑定報告，據以浮報購買底價，以圖不法利益，致伊陷於錯誤，而以每坪新台幣（下同）一萬六千元之高價購買系爭土地，共支付價金二千八百九十萬九千三百二十元，扣除地主吳甚取得以每坪八千五百元計算之價金一千五百三十五萬九千元連同利息、及地上物補償金一百二十四萬八千九百五十六元，共一千六百六十萬零八千四百五十六元後，其餘之差額即為伊所受之損害一千二百三十萬零八百六十四元則由乙○○、丙○○取得朋分。該二人互相利用，以遂行圖利之目的，自屬對伊為共同侵權行為，應負連帶賠償之責任；另戊○○、丁○○、甲○○分別受僱於歐亞、泛亞、華邦三家鑑定公司為估價師，竟偽造不實之鑑定報告使乙○○、丙○○得以浮報購買底價，均係幫助侵權行為之人，應視同共同行為人，與乙○○、丙○○連帶負賠償責任。歐亞、泛亞、華邦三家鑑定公司，亦應與其受僱人共同負連帶賠償之責任。爰本於共同侵權行為之法律關係，求為命上訴人連帶給付一千二百三十萬零八百六十四元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日（八十五年八月十五日）起加付法定遲延利息之判決。
上訴人乙○○、丙○○則以：刑事確定判決既已諭知系爭一千二百三十萬零八百六十四元應予追繳發還被上訴人，被上訴人之訴即欠缺權利保護要件。又乙○○係提供四、五家鑑定公司，經被上訴人之處長或副處長選定歐亞等三家公司，顯非乙○○一人所能決定；且系爭土地之議價協調會，有北港地政事務所、元長鄉公所、中油台灣營業總處、中油嘉義營業處及地主代表丙○○等人參加始作成決議，亦非乙○○、丙○○所能主導。至系爭土地價格之多寡，乃主觀認定事項，被上訴人如認歐亞等三家公司之鑑定不實，自可另請他人鑑定。其指稱售地差價之合法仲介費用，為伊之不法所得，即屬無理等語，資為抗辯。
上訴人戊○○、丁○○、甲○○辯稱：土地之價格，受地段、買受人意願、市場實際交易及土地政策等因素影響，其行情及成交價格原屬不定；伊等就系爭土地所為之價格鑑定，並無浮報可言。況伊等係依被上訴人之承辦人員即乙○○所為以每坪二萬元單價評估之指示而為鑑定，依民法第五百零九條規定意旨，亦不負承攬人之責任。另土地鑑定公司就系爭土地之查估鑑價，僅供參考，並無拘束被上訴人之效力。被上訴人仍得自行斟酌，決定其價格。且其於議價協調會議前所擬定之系爭土地底價即為每坪一萬六千元，益見鑑定報告與系爭土地之最終決定價格並無相當因果關係。伊等之鑑定行為既無侵害被上訴人權利之故意，被上訴人自不得向伊等請求賠償損害。縱認伊等應負賠償責任，因被上訴人之員工乙○○乃真正故意侵權行為人，可視同權利人即被上訴人之過失，應適用過失相抵之規定，減輕或免除伊等賠償金額等語。
上訴人歐亞公司、泛亞公司、華邦公司另以：伊等公司之估價師依正常程序，就系爭土地所為供參考之鑑價，難謂係對被上訴人之侵權行為。被上訴人以其主觀意願任指受有損害，即屬無理。況伊等與被上訴人間有委託鑑定契約關係，亦不負侵權行為責任云云為辯。
原審為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人連帶給付（賠償）被上訴人一千二百三十萬零八百六十四元本息，係以：被上訴人主張乙○○確有經辦承購系爭土地之業務，與該土地所有人吳甚之代理人丙○○共謀，經由歐亞公司、泛亞公司、華邦公司之估價師戊○○、丁○○、甲○○之鑑價協助，故意提高土地價格，製作不實之鑑定報告，使伊陷於錯誤而以每坪一萬六千元之價格（總價二千八百九十萬九千三百二十元）購買系爭土地，吳甚僅取得每坪八千五百元及利息、地上物補償計一千六百六十萬八千四百五十六元，其差額一千二百三十萬零八百六十四元，其中由丙○○取得七百四十萬零八百六十四元，為其應得之仲介土地佣金，其餘四百九十萬元，則屬乙○○不法取得之利益等情，有委託書、土地買賣契約書、土地增值稅繳款書、支出傳票、吳甚立具之收據、請款收據、活期儲蓄存款存摺、帳卡明細表、收入傳票、匯款傳票、取款憑條等件可證，並經證人吳甚、吳新賀、李月昭、吳文卿、吳昆山、吳恆茂、吳德發、劉哲夫、高明愷、白煌輝等人於乙○○等人被訴貪污、偽造文書等罪嫌刑事案件中證述無訛。乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○亦先後經刑事法院判處罪刑確定，堪信為真實。乙○○及丙○○互相利用對方行為，遂行圖利之目的，即應對被上訴人負共同侵權行為之連帶賠償責任；戊○○、丁○○、甲○○分別受僱於歐亞、泛亞、華邦三家鑑定公司為估價師，彼等偽造不實之鑑定報告使乙○○、丙○○得以浮報購買底價，致被上訴人陷於錯誤而高價買受系爭土地受有損失，該三人係幫助侵權行為之人，依法視同共同行為人，應與乙○○、丙○○連帶負賠償責任；三家鑑定公司分別為戊○○等三人之僱用人，亦應與其受僱人共同對被上訴人負連帶賠償責任。至有關刑事訴訟法之追繳，不過賦與檢察官執行追繳時一種便宜之規定而已，並非檢察官取代被害人而取得侵權行為之損害賠償請求權，不能因此剝奪被害人依民法規定得對加害人請求損害賠償之權利；易言之，檢察官執行如有效果，基於不當得利之法則，充其量僅賦與賠償義務人就被追繳金額範圍內可以主張抵銷之權利，亦即賦與抗辯權而已，並無消滅被害人全部損害賠償請求權之效力，則被上訴人起訴請求，其權利保護要件即無欠缺。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；民法第二百十七條第一項固定有明文。惟此所謂「與有過失」，指被害人欠缺注意，亦成為損害發生或擴大之原因；且該過失非以法律上義務違反為其評價，尚與民法第一百八十四條所定侵權行為人過失責任標準不同。上訴人既無法證明被上訴人就其所屬即乙○○之選任及監督其職務之執行，有何過失之情形，渠等主張過失相抵，自失依據。再者，侵權行為及契約關係所生兩個獨立併存之請求權，債權人得擇一行使，縱歐亞等三公司與被上訴人間有契約關係存在，被上訴人仍得請求渠等負侵權行為之連帶賠償責任。是被上訴人請求上訴人連帶賠償損害，計一千二百三十萬零八百六十四元之本息，洵無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第二百十七條第一項及第三項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。本件應負侵權行為責任人中之乙○○係被上訴人之受僱人（使用人），其係利用執行職務之機會不法侵害被上訴人之權利，為原審合法認定之事實，揆諸首揭說明，被上訴人就其使用人乙○○對於損害之發生、應負「故意」責任之事由，即有與有過失規定之適用。原審見未及此，徒以上訴人未能證明被上訴人之選任乙○○或對其職務執行之監督有何過失之情形，遽謂上訴人（乙○○除外）有關過失相抵之抗辯為不足取，自非允洽。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第二百七十二條固定有明文，惟數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任者，係屬不真正連帶債務。此與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，尚非當然得適用於不真正連帶債務。準此，判決如命多數不真正連帶債務人為給付時，其主文自不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務之本旨不符。查歐亞、泛亞、華邦等三家鑑定公司各自僱用之估價師戊○○、丁○○、甲○○均為共同侵權行為人，應與乙○○、丙○○負連帶賠償責任，而歐亞等三家鑑定公司則應各就其受僱人之侵權行為負僱用人之連帶賠償責任，雖為原審所認定，然歐亞等三家鑑定公司相互間及與其受僱人以外之其他受僱人間，既無法律或契約上之「連帶」原因，原判決主文竟諭知上訴人全體應「連帶」給付，而疏未說明歐亞等三家鑑定公司究依何項明示或法律規定應相互間及與其受僱人外之其他受僱人負連帶賠償責任？不無適用法規不當及判決不備理由之違法。此外，原審一方面認定丙○○所取得之七百四十萬零八百六十四元為其應得之仲介土地佣金，其餘四百九十萬元始為不法利益，一方面又稱乙○○、丙○○圖得不法利益共計一千二百三十萬零八百六十四元而命上訴人連帶給付，亦見就「不法利益」數額之認定，有前後矛盾之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
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