最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八一二號
上 訴 人 高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分公司法定代理人 許漢昌訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 上訴 人 高雄市政府都市發展局法定代理人 吳孟德訴訟代理人 黃勇雄律師右當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決︵九十二年度重上更㈡字第二五號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人金鴻營造有限公司︵下稱金鴻公司︶向原高雄市政府國民住宅處︵該處已裁撤，其業務於民國九十二年一月一日併由被上訴人繼受辦理，被上訴人於原審審理中，依法聲明承受訴訟︶承攬高雄市學明國民住宅建築新建工程︵下稱系爭工程︶，伊取得由上訴人出具﹁差額保證金保證書﹂︵下稱系爭保證書︶四張，每張保證金額各為新台幣︵下同︶一千五百七十九萬元，上訴人因而負擔金鴻公司繳交該等保證金之責任。金鴻公司於八十五年七月四日正式開工，伊已依工程進度發還三張保證書，惟金鴻公司自八十六年十二月二十一日起無故不出工及管理工地，經伊催告後仍未施工，伊已依系爭工程契約第二十二條約定，終止雙方之工程契約。金鴻公司既未依約履行，且經伊終止該工程契約，伊依系爭保證書第二條約定，通知上訴人應於八十七年四月三十日前給付尚未發還之保證金一千五百七十九萬元，惟上訴人迄未履行等情，本於系爭保證書及民法第二百六十九條第一項規定，求為命上訴人給付伊一千五百七十九萬元，並加計自八十七年五月一日起算法定遲延利息之判決。上訴人則以：保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司已完成工程進度百分之八十八，被上訴人僅發還百分之七十五之保證金，尚有百分之十三即八百二十一萬零八百元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利。又被上訴人尚有百分之五工程款未付，依投標須知被上訴人得動用該工程款，因之被上訴人如有任何損失，亦可自此取償。且被上訴人因金鴻公司未依約完成工程所受之損害，經法院判決認定為三千零八十二萬六千五百三十八元，惟伊已依法院判決繳付被上訴人履約保證金二千七百零四萬三千四百零六元，連同金鴻公司未領之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元，合計四千五百八十七萬八千四百八十一元，扣除上揭損害及遲延利息，尚有餘額。被上訴人之損害已十足受償，其請求伊給付保證金，顯無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。查上訴人因金鴻公司承包系爭工程而簽立﹁履約保證金保證書﹂及系爭保證書予被上訴人，嗣金鴻公司違約，被上訴人即持﹁履約保證金保證書﹂訴請上訴人給付履約保證金，歷經三審確定判決認定依﹁履約保證金保證書﹂第二條之約定，該保證金係屬懲罰性質之違約金，若被上訴人認定金鴻公司未依系爭工程契約之規定履行契約時，經被上訴人通知上訴人給付該保證金時，上訴人即應給付，不得拒絕。且依被上訴人與金鴻公司簽立之系爭工程契約所附投標須知第二十六條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金鴻公司既以履約保證金保證書代替現金之給付，上訴人自應依該履約保證金保證書所載之金額全數給付被上訴人，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用，因而命上訴人給付被上訴人二千四百五十萬元及其利息，有台灣高雄地方法院︵下稱高雄地院︶八十七年度重訴字第六九一號判決書、原法院八十八年度重上字第二五號判決書及最高法院八十九年度台上字第一二九三號裁定書均影本各一件可稽，且為兩造所不爭執，前開確定判決就兩造間之重要爭點即履約保證金性質認定係屬懲罰性之違約金，並無顯然違背法令之情形，上訴人既未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，自不得再為與上開確定判決相反之主張。是上訴人抗辯履約保證金之性質係屬損害賠償性質云云，即不足採。上訴人業於八十九年七月十七日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金二千七百零四萬三千四百零六元，亦為兩造所不爭執。次查，金鴻公司與被上訴人簽訂系爭工程承攬契約，嗣金鴻公司因違約，經被上訴人依法終止契約，金鴻公司因此受有損害，亦經法院判決確定金鴻公司應賠償被上訴人之損害為三千零八十二萬六千五百三十八元，及自民國八十八年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人曾持該確定判決聲請法院強制執行，然因查無該公司之財產，致執行法院核發債權憑證，依該債權憑證所載金鴻公司應給付被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元及自八十八年七月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，及訴訟費用三十一萬六千六百八十六元、執行費用二十一萬六千一百二十六元等情，有高雄地院八十八年度重訴字第三九八號民事判決、確定證明書及債權憑證均影本各一紙可稽，且為兩造所不爭，則被上訴人因金鴻公司違約所受之損失除利息外，本金共計三千一百三十五萬九千三百五十元。被上訴人依民法第二百五十條第二項規定，除得請求上開懲罰性質之履約保證金外，並得對金鴻公司請求履行或不履行之損害賠償。金鴻公司上開債務不履行之損害賠償既非在履約保證金之範圍內，自不得相互扣抵。是上訴人辯稱伊已依法院確定判決給付履約保證金及其利息，應扣抵被上訴人因金鴻公司違約致生之損害云云，亦不足採。又查，卷附之系爭保證書第二條載明：﹁承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，如承攬廠商未能履約或有任何違約情事或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何原因，本行︵即上訴人︶均負賠償之責，且一經定作人書面通知本行後，當即辦理撥付前項保證金作業，絕不推諉拖延﹂等語，準此，除金鴻公司有未依約履行或違約或因其疏忽缺失，工程品質低劣之情事外，尚需因上開情事致被上訴人受有損失，被上訴人始能依系爭保證書請求保證金，故系爭保證書之目的在於賠償因金鴻公司違約致被上訴人受損失之用，其性質屬損害賠償性質之保證金。系爭保證書之性質既係屬損害賠償性質之保證金，且上開金鴻公司因違約應賠償被上訴人損害之金額，即在系爭保證金所擔保之範圍內，該公司迄未清償，被上訴人自無發還系爭保證書之義務。上訴人辯稱系爭保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司既已完成工程進度百分之八十八，被上訴人僅發還百分之七十五，尚有百分之十三即八百二十一萬零八百元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利云云，即無足採。至被上訴人雖稱金鴻公司違約，經伊依法訴請金鴻公司賠償損害，高雄地院判命金鴻公司給付伊三千零八十二萬六千五百三十八元本息確定，伊曾依法聲請該院強制執行，因查無金鴻公司之財產，致該執行法院核發債權憑證，該債權憑證所載金鴻公司應給付伊之金額，經扣抵金鴻公司尚未領取之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元後，伊尚受有一千二百五十二萬四千二百七十五元及自八十八年七月二十六日起算之法定遲延利息之損害等語，然被上訴人上開扺銷之意思表示既尚未對金鴻公司為之，依民法第三百三十五條第一項之規定，即不生扺銷之效力。是上訴人辯稱金鴻公司積欠被上訴人之債務扣抵尚未領取之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元後，被上訴人僅受有一千二百五十二萬四千二百七十五元及自八十八年七月二十六日起算之法定遲延利息之損害云云，不足採信。綜上所述，被上訴人因金鴻公司違約所受之損害除利息外，本金共計三千一百三十五萬九千三百五十元，而上開損害之金額係在系爭保證書所擔保之範圍內，且已逾系爭保證金一千五百七十九萬元，而被上訴人於八十七年四月二十日以高市國宅二字第四三○五號函通知上訴人應於八十七年四月三十日前給付保證金，為上訴人所不爭執。從而，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付一千五百七十九萬元及自八十七年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此規定對懲罰性之違約金亦有適用。查原審認定被上訴人曾以﹁履約保證金保證書﹂訴請上訴人給付履約保證金，雖經三審確定判決認定依被上訴人與金鴻公司簽立之系爭工程契約所附投標須知第二十六條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金鴻公司既以履約保證金保證書代替現金之給付，上訴人自應依該履約保證金保證書所載之金額全數給付被上訴人，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用，因而命上訴人給付被上訴人二千四百五十萬元及其利息，有高雄地院八十七年度重訴字第六九一號判決書、原法院八十八年度重上字第二五號判決書及最高法院八十九年度台上字第一二九三號裁定書均影本各一件可稽。履約保證金之性質係屬懲罰性違約金等情，惟原審復認定嗣上訴人已於八十九年七月十七日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金二千七百零四萬三千四百零六元，於此情形，被上訴人主張金鴻公司違約，伊得沒收該履約保證金，能否謂上訴人不得請求酌減予以扣抵？即非無疑。原審未詳予審究，遽以上開情詞，即為上訴人敗訴之判決，自有未合。次按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第三項定有明文。查被上訴人主張因金鴻公司違約，經高雄地院判命金鴻公司給付其損害三千零八十二萬六千五百三十八元本息確定，該公司應給付損害之金額，扣抵該公司尚未領取之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元後，其尚受有一千二百五十二萬四千二百七十五元及自八十八年七月二十六日起算之法定遲延利息之損害云云︵見原審更㈠卷一四七、一四八頁︶。本院前次發回意旨，就此曾予指明為被上訴人訴訟上之自認，法院不得另為相反之認定。乃原審疏未注意及此，猶以被上訴人尚未對金鴻公司為抵銷之意思表示，而為不利於上訴人之論斷，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
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