最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八一四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖瑞鍠律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年六月二十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十年度上更㈡字第四五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人乙○○起訴主張：伊於民國八十二年七月二十三日與對造上訴人甲○○訂立工程合約，承包甲○○位於雲林縣○○鎮○○段第一八九｜二五四、一八九｜二五九號土地上之新建地上九層、地下一層之大樓工程，該工程已完成，於八十三年十一月十一日領得使用執照，並經甲○○於八十四年一月二十二日驗收點交完畢，供作日春大飯店營業之用。依約定之付款辦法，其中第十九項油漆完成款新台幣（下同）五十萬元及第二十二項驗收款二百三十萬元，甲○○應於領取使用執照起六十日給付；另系爭工程因有增加及變更工作之情形，此部分之差額三十九萬九千六百四十二元，甲○○依約亦應給付，以上合計三百十九萬九千六百四十二元，經伊催討，均遭拒絕等情，求為命甲○○如數給付，及其中一百十四萬零八百六十六元自八十三年十一月十一日起至清償日止按年息百分之十八計算，二百零五萬八千七百七十六元自八十三年十一月十一日起至八十四年五月六日止按年息百分之十三計算之利息，自八十四年五月六日起至清償日止按年息百分之十八計算之遲延利息之判決（乙○○於第一審起訴求為命甲○○如數給付，及其中二百三十萬元自八十三年十一月十一日起至清償日止以月息一分五厘計算遲延利息；其餘金額自第一審書狀送達甲○○之翌日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息；第一審僅判決甲○○應給付二百零五萬八千七百七十六元及自八十四年五月六日至清償日止之法定遲延利息，駁回乙○○其餘之訴）。
上訴人甲○○則以：乙○○承攬之系爭建物，有溢收價款、施作瑕疵等情事，即有外牆貼用之磁磚色澤不均勻；建物內部樓梯之梯距高低不一；騎樓高出鄰接之十五米道路路面約三十至四十公分；停車位原設計之地下停車場，採三具昇降式停車機械，乙○○擅自變更為二具昇降式停車機械，應退還減少裝置一具昇降式停車機械之價金；停車位本為「平面式」可昇降，乙○○擅自改為深入式停車位，乙○○溢收之差額款，應予退還；窗戶即代號Ｗ１｜Ｗ９，應採不銹鋼固定窗，並用８ｍｍ之強化玻璃，乙○○擅自改用鋁製窗框，並裝設普通玻璃，所減少之價金，應予扣除；五至七樓為冷氣窗口，乙○○任意加裝冷氣窗框四十五個，此部分支出，不應由伊負擔；設計圖代號Ｄ４、Ｄ７門，原為鋁推門，乙○○擅自變更為自動門，減少之費用應退還；又設計時原採用可載重十五人之電梯，乙○○改用承載十二人重量之電梯，減少之費用應退還；二樓至四樓及地下室機房之內牆、一樓至四樓之天花板、五樓至九樓之天花板及地下室大部分之天花板、二樓至四樓之牆壁等處，因另行裝潢而未油漆，所減少之費用亦應退還；六樓至九樓之浴廁，原為封閉式，嗣變更設計後，非屬乙○○所完成，此部分乙○○預收之價款，應退給伊；五樓至九樓，各配置十間客房，惟實際上六樓至九樓部分，乙○○僅區隔成九間客房，五樓僅隔出八間客房，其減少之費用，亦應退給伊。又伊為支付工程款，曾簽發遠期支票三張予乙○○，嗣以短期支票換兌，乙○○溢領利息六萬三千五百三十五元，亦應退還。乙○○承建之系爭建物，因有上開瑕疵，及溢領工程款情形，且前揭瑕疵部分，均係因可歸責乙○○所致，屢經催促其修繕，均未獲置理，伊得請求減少報酬及損害賠償，並主張從應給付予乙○○之價金抵銷等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：系爭建物經八十四年十月十五日雲林縣建築師公會派員鑑定結果，其建物內外均有瑕疵，應由承攬人乙○○負責修補，賠償伊損害；乙○○基於承攬關係所溢收或減少支出之工程款，亦應予退還，項目及數額計有：⑴、系爭建物外牆，磁磚色澤不一，除去重貼色澤均勻之磁磚所須費用，計一百二十一萬五千七百九十七元。⑵、梯距高度不一，改為高度一致所須費用，計一百九十七萬九千四百零二元。⑶、原設計採十五人座之電梯，乙○○卻裝置十二人座電梯，應退回十萬零八百元。⑷、現場部分未塗油漆，致節省費用，計十三萬四千零十元。⑸、訛收停車位費用部分為十七萬二千五百九十三元。⑹、系爭建物二、三層樓，原設計採不銹鋼窗、強化玻璃，乙○○擅自改為鋁窗、普通玻璃，其差額為六萬六千七百五十一元，應予退還。⑺、系爭建物一樓，原採鋁推門設計，乙○○竟未裝設，應退回三萬二千零二十九元。⑻、五至九層樓隔間減少，乙○○節省之費用為二十三萬六千九百零三元，應予返還。⑼、六樓至九樓浴廁，變更為開放式，減少工程費用三萬二千三百四十元。⑽、伊為支付工程款，曾簽發遠期支票三張予乙○○，嗣以近期三紙支票兌換，均已如期兌現，乙○○溢領之利息，計六萬三千五百三十五元。乙○○共應退回四百零三萬四千一百六十元，而伊依工程合約尚應給付之尾款及油漆款共計二百八十萬元，與前開款項抵銷後，乙○○仍應給付伊一百二十三萬四千一百六十元等情，爰求為命乙○○如數給付並加計自訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息之判決。（原審第一次審理就其中⑴系爭建物外牆，磁磚色澤不一，除去重貼色澤均勻之磁磚所須費用，僅准其請求一百二十一萬五千七百九十七元、⑺現場部分未塗油漆，致節省費用，僅准其請求十三萬四千零十元，逾上開請求部分，甲○○敗訴部分，未據其上訴，已告確定）。
原審將第一審所為命甲○○給付乙○○二百零五萬八千七百七十六元及自八十四年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回乙○○其餘之訴，及駁回甲○○反訴之判決，一部予以廢棄，就命甲○○給付超過一百零七萬四千四百五十一元本息部分廢棄，改判駁回乙○○該部分在第一審之訴；一部予以維持，駁回甲○○其餘上訴，駁回乙○○之上訴及追加之訴，係以：乙○○於第一審起訴求為判命甲○○應如數給付，及其中二百三十萬元自八十三年十一月十一日起至清償日止以月息一分五厘計算遲延利息；其餘金額自第一審書狀送達甲○○之翌日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息；嗣上訴原審後，就其餘金額即八十九萬九千六百四十二元部分，增加請求自八十三年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之十八計算之遲延利息，並就第一審判決判命甲○○應給付之二百零五萬八千七百七十六元部分，應再給付自八十三年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之十三計算之利息予乙○○部分，雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂擴張應受判決事項之聲明，自屬無礙。又甲○○就樓距不一改做之費用，原係基於瑕疵擔保之損害賠償請求權，於原審追加不完全給付債務不履行損害賠償請求權，雖為乙○○所不同意，惟二者均係本於同一之承攬關係所生，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，甲○○此部分訴之追加，亦無不合。乙○○主張其與甲○○於八十二年七月二十三日訂立工程合約，承攬甲○○所有日春大飯店之興建工程，該飯店之工程業已完工並經甲○○驗收，甲○○尚欠工程尾款二百三十萬元及油漆款五十萬元未付之事實，業據提出工程合約一份為證，並為甲○○所不爭執，自屬真實。系爭房屋興建時曾為工程之追加、變更而增加費用，計：（一）、增設不銹鋼角鐵、貼磁磚、加裝斜坡道、一樓門廳加貼藍珍珠大理石增加之工程費用三萬八千四百六十七元。（二）、二具直式油壓停車設備之費用二十七萬五千元。（三）、240〤115弧窗、五樓至九樓滾邊黑石踢腳板計九萬四千六百十八元。（四）、加裝冷氣窗框四十五個計三萬二千一百七十五元。（五）、「二丁掛」磁磚增加材料費用九萬七千三百五十八元。（六）、加裝８ｍｍ發色玻璃增加支出費用七萬八千九百四十九元。總計乙○○可請求甲○○給付之金額為三百四十一萬六千五百六十七元。次查系爭房屋工程之項目曾經減少，甲○○可請求乙○○減少報酬，計（一）、樓梯級距不一重作之費用一百九十七萬九千四百零二元。（二）、電梯變更為十二人座之差額十萬零八百元。（三）、未油漆減少價金十三萬四千零十元。（四）、改作不銹鋼門未施工減少價金三萬二千零二十九元。（五）、浴廁改為開放式減少價金三萬二千三百四十元。（六）、利息溢領金額六萬三千五百三十五元。至甲○○另請求乙○○賠償或減少報酬部分，均不應准許，計：㈠、外牆磁磚色澤不一之修補費用一百二十一萬五千七百九十七元。因該外牆磁磚係由甲○○指定後，交由訴外人吳春貴燒製供應，乙○○係依甲○○供給之材料及指示施工，無可歸責之事由，其就此部分之瑕疵不負擔保責任。㈡、更改停車位之費用十七萬二千五百九十三元。因甲○○未能舉證證明乙○○詐騙其此項費用，自不得請求乙○○返還。㈢、原設計採不銹鋼及８ｍｍ強化玻璃之窗戶改以鋁質及８ｍｍ普通玻璃施工之差額六萬六千七百五十一元。因乙○○係依契約施工，有系爭合約附件建材施工標準第九條第二款可稽。甲○○抗辯乙○○未依約施工，請求退還差額，為無足採。㈣、隔間減少節省之費用二十三萬六千九百零三元。因原設計間數與乙○○施作部分，並未更改，乙○○並無減少施作費用之情形。總計甲○○可請求乙○○給付之金額為二百三十四萬二千一百十六元。而兩造所訂付款辦法固約定甲○○就應給付乙○○之報酬應按月息一分五厘計付利息，惟此係有一定期間之限制，最長以領取使用執照起六十日為限，逾此期間，則無補貼利息之約定。雙方若約定工程款有遲延給付時，有遲延利息或違約金之約定，必會明文記載，乙○○之施工有上述之瑕疵，利息部分仍應依年息百分之五計算法定遲延利息，始符公平及比例原則。甲○○主張本件工程款若有遲延給付遲延利息，仍應依法定利率百分之五計算等語，應堪採信。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。甲○○以其可請求乙○○給付之上開金額與乙○○之債權互為抵銷，並無不可。經抵銷後，乙○○可請求甲○○給付之金額為一百零七萬四千四百五十一元及自訴狀繕本送達翌日即八十四年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第一審命甲○○給付乙○○二百零五萬八千七百七十六元及其利息，於超過上開應准許部分一百零七萬四千四百五十一元本息部分，自有未洽，應予廢棄，改判駁回乙○○該部分在第一審之訴。上開應予准許部分，第一審判命甲○○如數給付，並無違誤，爰駁回甲○○其餘上訴。又上開不應准許中，第一審為乙○○敗訴部分，亦無違誤，爰駁回乙○○之上訴及追加之訴。至甲○○主張乙○○興建之房屋有瑕疵且部分工程之項目有減少之情形等，乙○○應給付伊四百零三萬四千一百六十元，以其中二百八十萬元與乙○○請求之尾款二百三十萬元及油漆款五十萬元為抵銷後，乙○○尚應給付伊一百二十三萬四千一百六十元等情，反訴請求乙○○如數給付並加付法定遲延利息。經查甲○○之債權，與乙○○之債權互為抵銷後，甲○○仍應給付乙○○一百零七萬四千四百五十一元，經扣抵後，甲○○對乙○○已無請求權存在，甲○○反訴請求乙○○給付伊一百二十三萬四千一百六十元本息，即屬無據，爰維持此部分甲○○第一審敗訴之判決，駁回其上訴等詞，為其判斷之基礎。
惟查乙○○於原審辯稱系爭大樓樓梯之梯距不一，固據甲○○提出所製作之統計表為憑，惟樓梯之施作過程，歷經鐵工之鋼筋製作、現場施工，繼而模板固定及混凝土之灌注，最後為大理石之施作，其中鋼筋之製作均係由鐵工以固定之模具剪裁、彎作，大理石則係伊向工廠訂購後，大理石廠依給予之尺寸，由機器剪裁，尺寸亦是固定，施作過程環環相扣，不可能出現如此大之梯距不一。且依吳丙南、王文安建築師事務所八十六年十月未列日（八六）南安字第一號致原審前審函（前審八十六年十月十四日收文）附建築設計施工編｜一般設計通則第三十三條，關於樓梯之構造，並無樓梯梯距之級差，在可容許之百分之二誤差以下之規定。所附台灣省建築管理規則第三十一條，雖規定「其他各部分尺寸誤差在百分之二以下」，但亦規定「未逾十公分者，視為符合核定計畫」。甲○○主張樓梯梯距不一之誤差，最多為七公分，縱屬實在，誤差仍在上開規定誤差容許範圍之內。且甲○○於系爭大樓完工驗收之後，經營之日春大飯店，亦自認於八十四年二月間開始收受客人。而飯店為公共場所，非經安全檢查通過不得開始營業，甲○○既已合法經營飯店，系爭大樓即經通過安全檢查，足證樓梯梯距縱有不一，亦與通行安全無關，是縱認有梯距過大，然甲○○通過安檢，合法經營使用多年，且未生任何不便或危險，顯然並未減少其效用。伊原有意將樓梯打掉重做，惟甲○○在第一審以已經營飯店為由，表示不打掉重做，甲○○業拋棄重做請求權，不得更行請求樓梯打掉重做之費用等語（見原審上更㈡卷第一宗第八六、八
七、一三九、一四０頁、第二宗第九五頁）。原審未說明不足採取之理由，遽認乙○○應賠償甲○○樓梯級距不一重做之費用一百九十七萬九千四百零二元，即不無速斷與判決不備理由之違法。又甲○○於原審亦主張：觀乙○○所製作之八十四年三月二十四日、二十五日、三十日之「日春旅社增加或變更設計㈡暨合約第十九、二十二項請款單」，均記載五樓至九樓原設計為「十間隔間」，六樓至九樓變更為九間，五樓變更為八間，並記載尚應退款予伊，足見依乙○○所製作之上述請款單，其亦自承原設計房間數為十間，嗣後有變更隔間數，而應退款予伊等語（見原審上更㈡卷第一宗第一一五、一一六頁、第二宗第三七頁、第一審卷第六二至六四頁）。原審亦未說明不足採取之理由，即認甲○○主張系爭大樓五樓至九樓之隔間因事後兩造同意變更工程而有所減少，減少之費用為二十三萬六千九百零三元，並不足採，同有判決不備理由之違法。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，經為抵銷者，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。乙○○主張伊對甲○○有金錢債權，起訴請求甲○○給付，甲○○則抗辯伊對乙○○亦有金錢債權，主張抵銷，並就抵銷後之債權餘額，提起反訴，請求乙○○給付。究竟乙○○及甲○○之債權額各為若干，其清償期各為何時，攸關乙○○本訴之請求，及甲○○所為抵銷之抗辯與其反訴之請求，是否為有理由之判斷。茲彼等各自對於他方之債權既尚有前述待查明事項，即應將原判決全部廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
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