最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八二五號
上 訴 人 寰廣實業股份有限公司法定代理人 梁復龍訴訟代理人 徐景星律師
苗怡凡律師被 上訴 人 旭佑管理顧問有限公司兼 法 定代 理 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於被上訴人旭佑管理顧問有限公司之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年三月十六日與被上訴人旭佑管理顧問有限公司（下稱旭佑公司）簽訂代理銷售合約書，約定以每套新台幣（下同）四十五萬元之價格向該公司購買製造業ＭＲＰⅡ管理系統資訊軟體「引航兩千」及軟體保護鎖ＫＥＹＰ
ＲＯ、軟體操作手冊、軟體操作電子書等相關物件共計五十五套，總價二千五百九十八萬七千五百元。伊已簽發交付發票日八十七年五月十五日、八十七年八月三十一日、八十七年十月三十一日、八十七年十二月三十一日金額依次為五十六萬二千五百元、二百五十萬元、二百五十萬元、六百二十五萬元之支票四紙抵付貨款，上開八十七年五月十五日、八十七年八月三十一日期之支票並經兌付；詎旭佑公司未依約於簽約時交付系爭軟體一套供伊訓練之用，亦未於約定之八十七年五月十日交付系爭軟體二十五套予伊。系爭軟體尚未開發完成，不具一般效用，被上訴人甲○○係旭佑公司之總經理，明知系爭軟體有瑕疵，仍向伊誆稱系爭軟體功能強大，致伊陷於錯誤，而與旭佑公司簽訂系爭契約，甲○○以背於善良風俗之方法加損害於伊，應負侵權行為損害賠償責任，旭佑公司亦應負僱用人之損害賠償責任。被上訴人乙○○為旭佑公司之代表人，未依公司法之規定登記甲○○為該公司之總經理，對於公司業務之執行違反法令，致伊受有損害，依公司法第二十三條規定，應與旭佑公司負連帶賠償之責。伊已依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷買受系爭軟體之意思表示，並依民法第三百五十九條規定解除系爭契約，旭佑公司應負回復原狀之責及賠償伊所受損害等情。求為命㈠被上訴人連帶給付伊六百二十一萬零七百三十一元及加付法定遲延利息，㈡被上訴人將如原判決附表（下稱附表）所示之支票返還予伊之判決。
被上訴人則以：旭佑公司已依約交付系爭軟體予上訴人，系爭軟體並無瑕疵，甲○○並無詐騙上訴人，不構成侵權行為，上訴人撤銷意思表示及解除契約均非合法，伊不負回復原狀或損害賠償責任等語，資為抗辯。
原審以：上訴人於八十七年三月十六日、八十七年九月二十六日先後與旭佑公司簽訂代理銷售合約書、電腦軟體授權契約書，上訴人已交付上開支票予旭佑公司，其中八十七年五月十五日、八十七年八月三十一日期之支票二紙業經兌付，為兩造所不爭，自屬真實。甲○○係旭佑公司之總經理，縱未向主管機關辦理登記，亦無礙其為旭佑公司之負責人，自得以該公司名義與上訴人簽訂系爭合約。甲○○於系爭契約簽訂前，曾將系爭軟體交上訴人評估，上訴人對該軟體之性質，自無錯誤可言。上訴人以其意思表示有錯誤，依民法第八十八條第一項規定撤銷意思表示，並非合法。上訴人主張：伊因被詐欺而簽訂系爭契約等語，為被上訴人所否認，上訴人不能舉證證明其如何被詐欺，且旭佑公司於八十六年十二月間即交付系爭軟體一套予上訴人評估，上訴人認有代理銷售之價值，始與該公司簽訂系爭契約，系爭軟體縱有瑕疵，亦屬旭佑公司應否負瑕疵擔保責任之問題，上訴人以被詐欺為由，依民法第九十二條第一項規定撤銷其意思表示，尚非可取。系爭代理銷售合約書及其附屬合約即電腦軟體授權契約書，其約定內容已載明代理銷售及授權之旨，並非單純之買賣契約，而係著重於代理之銷售契約，上訴人依民法第三百五十九條前段關於買賣之規定解除系爭契約，即嫌無據。縱認系爭契約得適用關於買賣之規定，惟旭佑公司已依約於簽約時交付系爭軟體一套予上訴人，並於八十七年五月十日前交付二十五套系爭軟體及相關物件予上訴人，倘旭佑公司未依約交付系爭軟體，上訴人何願於簽約後十日內交付上開貨款支票四紙予旭佑公司，且予兌付八十七年五月十五日、八十七年八月三十一日期之支票二紙，並將旭佑公司寄交之統一發票入帳，復於八十七年七月二十七日另向旭佑公司訂購測試片？而旭佑公司曾為上訴人辦理各項課程訓練，於八十七年六月二十三日、六月三十日、七月三十一日協助上訴人辦理產品說明會，於同年八月十四日至十九日參展台北國際軟體大展，製作多媒體簡報軟體供上訴人使用，足徵上訴人主張：旭佑公司未依約交付系爭軟體予伊云云，不足採信。上訴人雖主張：系爭軟體有品質不符通常及保證效用之瑕疵云云，惟系爭合約並未約定系爭軟體應具如何之品質及保證其品質，上訴人未具體說明系爭軟體之瑕疵為何，亦未舉證證明其應具如何之通常效用；系爭軟體經勘驗結果，雖有在訂單管理項之客戶訂單管理報表之訂貨需求分析表無法執行，出現之警告訊息是程式語法錯誤。在需求管理項下之ＭＲＰ計畫作業時所發出之ＭＲＰ計畫令上之開工日期與計畫日上之日期有所出入。加工商主檔建立及維護項之加工商聯絡人、電話、途程編號、作業順序無法轉換到計畫託外加工單規劃項上。報價單上無法顯示產品圖片。依訂單需求分析表上之項目，如螢幕預覽、列印連續操作，會出現錯誤訊息。在生產週別設定項目上，無法顯示新年度之生產預算週期。在計畫託外加工單規劃項上，無法轉載聯絡人姓名及電話資料。在基本檔案供應商基本資料表項上，無法顯示任何資料。在供應商基本資料列印項上，如螢幕預覽、列印連續操作，會出現錯誤訊息。在系統維護之年度結帳作業項上，無法顯示任何資料等瑕疵，惟其安裝及基本資料之設定並無問題，應僅係子項目之操作有所出入，有勘驗筆錄可稽。上訴人未舉證證明上開瑕疵是否達不符通常效用之程度，可否維修，旭佑公司是否拒絕維修？於上訴人未限期通知旭佑公司維修補正之前，因系爭軟體有上開瑕疵即解除契約，顯失公平。上訴人雖主張：伊有將系爭軟體之瑕疵通知旭佑公司，惟為被上訴人所否認，上訴人提出之傳真函，係就尚在研發之其他版本軟體所生問題與旭佑公司聯絡，與系爭軟體無關，尚難認上訴人已將系爭軟體之瑕疵通知旭佑公司予以修護，其執此解除契約，並非有據。上訴人於八十七年七月二十七日另向旭佑公司訂購測試片，該次交易係附條件買賣，有出貨單可憑，為獨立之買賣契約，與系爭代理銷售合約無關，該測試片縱有瑕疵，上訴人亦不得因而解除系爭契約。上訴人解除契約並非合法，其請求旭佑公司回復原狀，返還已付價金三百十六萬二千五百元，及賠償人事廣告管銷費用十二萬三千七百六十六元、其他行銷費用七十八萬零七百五十五元、專案聘僱人員薪資二百二十四萬三千七百十元之損害，即屬無據。旭佑公司委任甲○○為總經理，雖未向主管機關辦理登記，亦非無效，僅不得對抗第三人而已，甲○○為旭佑公司之負責人，以該公司名義與上訴人簽訂系爭契約，於法並無不合，其並無詐欺或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，自不負侵權行為損害賠償責任，上訴人依侵權行為之法律關係及公司法第二十三條規定，請求乙○○、甲○○與旭佑公司連帶負損害賠償責任，亦非有據。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付伊六百二十一萬零七百三十一元及加付法定遲延利息，並返還如附表所示之支票，為非正當，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查系爭合約載明上訴人係以每套四十五萬元之價格，加付營業稅百分之五，向旭佑公司買受系爭軟體五十五套，總價二千五百九十八萬七千五百元，並約定其分期付款之方式（見卷外系爭合約第二、五、六條及附表）。系爭合約雖另有關於代理銷售區域、期限等約定，固非純屬買賣契約而為混合契約，惟其既為有償契約，依民法第三百四十七條規定，得準用關於買賣之規定。原審以系爭契約並非單純之買賣契約，而認上訴人不得依民法第三百五十九條前段之規定解除系爭契約，已有未合。次查系爭軟體經上訴人聲請原審勘驗結果，有如前述之十項瑕疵，為原審確定之事實，乃原審竟謂上訴人未具體敘明系爭軟體之瑕疵為何，殊嫌矛盾。又系爭軟體既有上開瑕疵，依通常交易觀念，能否謂其未減少通常效用，亦非無推求餘地。復查上訴人發現系爭軟體有瑕疵後，曾通知旭佑公司，該公司無法解決，業經證人陳俊良、郭文賢證述明確（見第一審卷一三六、二五三、二五四頁），原審就此恝置未論，而認上訴人未將系爭軟體之瑕疵通知旭佑公司維修，並有判決不備理由之違法。再按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，並無先行通知出賣人補正或修繕之必要，此觀民法第三百五十九條規定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。原審就系爭軟體之瑕疵對上訴人所生損害，及解除契約對旭佑公司所生損害是否有失平衡，未予調查審認，徒以上訴人未先通知旭佑公司維修，即認其解除契約顯失公平，亦有可議。上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查上訴人請求旭佑公司返還已付價金三百十六萬二千五百元，及賠償人事管銷費用十二萬三千七百六十六元、其他行銷費用七十八萬零七百五十五元、專案聘僱人員薪資二百二十四萬三千七百十元之損害，共計為六百三十一萬零七百三十一元，核與其所為應受判決事項之聲明請求旭佑公司給付六百二十一萬零七百三十一元不符，究以何者為正確？案經發回，應予闡明，附此敘明。
關於駁回上訴部分：
原審就上訴人請求乙○○、甲○○賠償損害金及返還支票部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
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