最高法院民事判決 九十三年度台上字第一九五五號
上 訴 人 乙○○○○○○訴訟代理人 陳金泉律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 張國清律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十八日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第二九八號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人就本訴命上訴人給付新台幣（下同）一千八百萬元本息之上訴，及駁回上訴人就反訴請求給付其中一元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十年九月二十七日簽訂「私立慈安墓園墓地契約書」（下稱系爭契約），由上訴人提供其所經營之私立慈安墓園內臺北縣○○鄉○○○○段龜子山小段二八四、二八四之二、二八五、二八六及七之一地號等土地（下稱系爭土地）予伊規劃使用，上訴人並保證其經營墓園內土地領有前台灣省政府及台北縣政府核准之公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用。詎伊發現上訴人所經營之墓園雖領有核准設置公文，惟在尚未依法完成相關水土保持工程、領得雜項使用執照情況下，依法不能提供往生者合法永久埋葬之用。慈安墓園之福音山墓地部分，其開發、水土保持之設計、施工，向有關單位提出申請等相關施工程序，上訴人均未依約完成，伊自得依法解除尚未履行部分之契約等情。而因系爭契約內容之給付為可分，爰以本件訴狀繕本之送達，就系爭契約伊尚未付費之部分為解除契約之意思表示，㈠先位聲明：求為命上訴人將已收價金但尚未交付伊占有系爭二地號土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｊ、Ｋ部分土地交付伊之判決。如上訴人給付不能，則依系爭契約第二十五條之約定，備位聲明：㈠求為命上訴人給付違約金一千八百萬元及法定遲延利息；㈡命上訴人就附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之墓地，於第一審判決附表一所列之人死亡後，按其所購買墓地之位置出具申請埋葬許可證所需之墓地使用證明書予伊，及塗銷系爭抵押權之判決（第一審就本訴部分判命上訴人給付違約金《備位聲明》一千八百萬元本息、出具墓地使用證明書予被上訴人，及塗銷抵押權設定登記，並駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人就本訴部分《備位聲明》關於命給付一千八百萬元本息及就反訴部分關於被駁回之其中一千八百萬元本息部分提起上訴，其餘部分兩造對之均未聲明不服。原審判決後，上訴人僅就本訴《備位聲明》部分命其給付一千八百萬元本息及駁回其反訴其中請求一元本息部分聲明上訴，其餘部分，上訴人對之未聲明上訴）。
上訴人則以：伊確領有台北縣政府七十四年十月七日七四北府社一字第三六八一三二號函准予「正式營運」之公文書，並得依法出具「埋葬許可證」可供不特定之第三人埋葬永久使用。至於被上訴人所經營「福音山」墓地之開發、水土保持之設計、施工等，均屬被上訴人之義務，伊並無違約情事。被上訴人以伊未曾領有系爭墓地使用執照為由解除契約，並無理由等語，資為抗辯。且於第一審提起反訴，求為命被上訴人給付伊六千一百六十八萬元，並加計法定遲延利息之判決（反訴部分第一審判決後，上訴人僅就其中被駁回一千八百萬元本息部分聲明上訴，原審判決後，上訴人僅就其中被駁回一元本息部分，聲明第三審上訴）。
原審維持第一審所為就本訴部分（備位聲明）命上訴人給付一千八百萬元本息暨駁回上訴人反訴請求被上訴人給付一千八百萬元本息之判決，駁回上訴人之上訴（上訴人僅就其中本訴部分命其給付一千八百萬元本息暨駁回其反訴其中請求一元本息部分聲明第三審上訴），無非以：被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，由上訴人提供系爭土地予被上訴人規劃使用，且約定被上訴人應分區使用並分期給付使用土地之對價，被上訴人每年使用墓地坪數如有不足約定之應售坪數時，被上訴人應負責自行吸收，上訴人並保證其經營墓園內土地領有前台灣省政府及臺北縣政府核准公文書，可供不特定第三人埋葬永久使用。被上訴人為擔保契約履行，並提供基隆市○○區○○段樟空湖小段六之一地號等三十六筆土地予上訴人設定系爭抵押權，被上訴人陸續向上訴人繳納五年使用土地之對價共一億七千八百五十萬九千元，依約應可取得八千二百六十九坪土地占有之事實，業據其提出與所述相符之載有收款情形之系爭墓地契約書影本、系爭土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭執。查就兩造於系爭契約第二條與第三條之約定，系爭契約內雖未明文約定上訴人就其提供予被上訴人出售之墓地，負有供不特定之第三人「合法」埋葬使用之義務。惟基於誠信原則及契約之補充解釋，上訴人仍對被上訴人負有交付墓地供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務存在。惟上訴人所經營之慈安墓園，雖曾於七十四年三月十三日領有臺北縣政府工務局所核發之七四芝雜字第０一一號雜項執照，並經台北縣政府於七十四年十月七日以七四北府社一字第三六八一三二號函准予正式營運，惟因該墓園仍未符合墳墓設置管理條例及其施行細則、山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法之相關規定，則其將該墓園範圍內之部分墓地交付予被上訴人出售予不特定第三人埋葬使用時，可能於埋葬之際遭有關機關制止，其已埋葬之墳墓，亦可能遭限期遷葬之處分，逾期未遷葬者，尚可能遭受罰鍰或強制拆除並清除，其經催告限期繳納罰鍰而逾期仍未繳納者，亦可能遭移送法院強制執行，而被上訴人則可能遭受刑事追訴或處罰。顯見上訴人就其交付予被上訴人出售予不特定第三人埋葬使用之墓地，有可能使被上訴人及該不特定第三人受行政裁罰或刑事追訴、處罰，亦即上訴人並未履行其對被上訴人所負交付墓地供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務。至於本件核發埋葬許可證之主管機關為台北縣三芝鄉公所，而墓園之正式啟用或合法與否，則為當時有效存在之前台灣省政府與台北縣政府之執掌，是尚不能僅以台北縣三芝鄉公所有核發埋葬許可證，即遽予認為上訴人所經營之慈安墓園符合相關法令之規定。另關於「考核獎牌」，則本為主管機關基於執掌對轄內各公私立墓園所為之衛生考核及獎勵措施，惟仍非可與上訴人所經營慈安墓園是否合法混為一談，是上訴人所辯上情，洵不足採。次查依墳墓設置管理條例第六條及墳墓設置管理條例施行細則第十六條規範之對象，均為設置公墓之人，而八十九年五月十七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條、第三十五條第一項第一款、第二項、第三項之規範對象，則為墳墓用地之經營或管理人。本件上訴人始為上開墳墓設置管理條例及其施行細則、山坡地保育利用條例等相關法令規定所規範之對象，亦即上訴人方為遵守上開法令所定義務之人。是上訴人嗣雖與被上訴人簽訂系爭墓地契約，除雙方於該契約內就上開法令所定義務之履行另有約定外，並不當然變更應遵守上開法令所定義務之主體。且系爭契約之內容，均無應由被上訴人履行墳墓設置管理條例施行細則第十六條所規定義務之約定，是上訴人仍為遵守墳墓設置管理條例施行細則第十六條所定義務之主體。而上訴人確實未依墳墓設置管理條例施行細則第十六條之規定，於主管機關核准其設置慈安墓園之日起一年內施工，且迄兩造發生本件爭議時，仍未檢附地方主管機關之完工驗收證明及現場照片，報請當時有效存在之省主管機關核備准予啟用等情，為上訴人所不爭執。則上訴人不能履行其對被上訴人上開從給付義務，係因可歸責於上訴人之事由所致。又觀諸上訴人所經營之慈安墓園申請設置之全部歷程，顯見其間慈安墓園整體合法化之行政申請及雜項、水土保持相關工程申請手續，盡皆為上訴人所為，主管機關之核准及相關法令之規範對象，亦均為上訴人及其所經營之慈安墓園整體。是上訴人不能交付符合八十九年五月十七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條第八款、第十二條規定之墓地予被上訴人供不特定第三人「合法」埋葬永久使用，而違背其對被上訴人上開從給付義務，亦係因可歸責於上訴人之事由所致，堪以認定。另查參酌證人即工作群工程顧問有限公司負責人廖瑞榮於八十七年十一月二十六日第一審之證詞，可知由於「慈安園雜照申請案」前三張所記載「慈安園」與「福音山」各自應付費用之金額，於總金額不變之情形下，與兩造簽署之第四張所載內部各自分擔之金額，其比例差異甚大，兩造自不可能同時同意兩相矛盾之內容，顯見兩造所同意或達成協議者，應為第四張所載之內容，則上訴人以被上訴人同意「慈安園雜照申請案」第二張及第三張之內容為由，據以推論系爭契約範圍內之水土保持工程及行政申請手續原即應歸被上訴人負責等語，洵不足採。是本件因可歸責於上訴人之事由，致不能履行供不特定第三人「合法」埋葬使用之從給付義務，對被上訴人應已構成不完全給付中之瑕疵給付，且該瑕疵給付係可能補正，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，並應有民法第二百六十四條規定之適用。故被上訴人自得依關於給付遲延規定行使其權利，並得就其對上訴人所負給付土地使用費之義務，行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權。又本件被上訴人雖遲延給付上訴人八十六年度之土地使用費，且上訴人已於八十六年三月七日催告被上訴人限期給付，惟因可歸責於上訴人之事由，致對被上訴人為不完全給付，且該瑕疵給付係可能補正，是被上訴人既於八十六年三月二十一日催告上訴人補正該瑕疵，並表示於上訴人補正前拒絕給付土地使用費，於上訴人補正前，被上訴人自不負遲延責任。故上訴人縱於八十六年九月二十六日以被上訴人遲延給付八十六年度土地使用費為由，再次催告被上訴人如未於同年月三十日前給付，即於期限屆滿時起解除契約，亦不生解除契約之效力。又參酌系爭契約第二十五條約定，足見系爭契約之主要內容，係由被上訴人按月分期給付使用土地之對價予上訴人，上訴人則按月分區逐筆交付已付對價範圍內之土地予被上訴人出售供不特定第三人永久合法埋葬使用，並考量墓地使用之特殊性，一旦經被上訴人給付使用土地對價並經上訴人交付占有使用之土地，該部分之契約目的即已達成，墓地契約之各期給付，在性質上應屬可分，此觀諸兩造於本件訴訟中所主張之解除契約時，均係本諸可分之債之觀念，而表明係使系爭墓地契約向後失其效力等情，亦足明之。被上訴人自得就系爭契約中尚未給付使用土地對價之部分，主張解除契約。是被上訴人主張以本件訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭墓地契約中尚未給付使用土地對價部分之意思表示，即屬於法有據。末查系爭契約中尚未給付使用土地對價部分雖經解除，然未經解除之部分，仍屬有效。又依系爭契約第二十五條前段約定，被上訴人自得請求上訴人給付一千八百萬元違約金及已開發之公共設施費用。復衡酌被上訴人已給付使用八百九十九坪土地之對價為一千八百八十七萬九千元至二千零二十二萬七千五百元之間、給付迄今已逾五年、現今社會經濟狀況及被上訴人所受損害等一切情形，上開違約金額之約定並未過高。從而，被上訴人本訴部分（備位聲明）請求上訴人給付一千八百萬元及自訴狀繕本送達翌日即八十六年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。綜上所述，被上訴人依據系爭契約第二十五條前段之約定，請求上訴人給付一千八百萬元本息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷基礎。
查上訴人迭次抗辯：伊所經營之慈安墓園業經台北縣政府於七十四年核准正式營運，正式營運即是正式啟用，有台北縣政府函件可稽，乃為一合法啟用之墓園。且其啟用於七十四年間，並無七十五年五月十四日頒布之墳墓設置管理條例施行細則之適用等語（見原審卷第一宗第一四０頁、第三宗第五０頁至第五五頁），並提出台北縣政府九十一年九月十三日北府民殯字第0910549023號函為證（見原審卷第一宗第一四二頁），則慈安墓園是否為合法墓園，亟待澄清。又觀之系爭契約書（見一審卷第一宗第一六頁至第二０頁），雖其第五條約定：「本案公共設施係指墓園內主墓道（大路）及其邊上排水溝；本公共設施使用之土地由甲方（即上訴人）負責無償提供。工程工料費用由乙方（即被上訴人）負責及施工。……」。惟第六條復約定：「公共設施：除主墓道（大路）及其邊上水溝外，另使用合約內土地時需先清土地款」。則依第六條明載「公共設施」字眼觀之，除主墓道（大路）及其邊上水溝外，在合約土地內是否無公共設施，亦滋疑問。究其真意如何，亦待查明。再觀之第二十七條約定：「本契約內之土地、工程施工安全、土方流失鄰地之賠償問題、及稅捐等等均由乙方（即被上訴人）自行負擔」。準此，若合約土地內確有公共設施，則上訴人一再抗辯對於合約內土地之水土保持，應由被上訴人負責，是否全無可採，亦非無再事研求之餘地。原審自應推闡明晰，以符合當事人真意。又上訴人辯稱：「被上訴人於起訴狀已自承：『準此，原告（即被上訴人）乃開始進行前開墓地之整理與規劃工作，並陸續將土地劃分為大小不等坪數之墓地，轉賣予往生者家屬』，從而上訴人所點交者為素地，水土保持工程依約應由被上訴人負責，上訴人並無違反契約義務可言」等語（見原審卷第三宗第六二頁）。究其實情如何，亦有詳查之必要。又當事人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件違約金是否過高，原審並未依上開標準審酌之，並具體說明其審酌之理由，僅泛言違約金約定並無過高，亦有未洽。再者，本件上訴人於第二審上訴，亦包括其於第一審反訴被駁回中之一千八百萬元本息部分，原審駁回上訴人之上訴，就此部分並未敘明其駁回之理由，顯有判決不備理由之違法（上訴人僅對其中被駁回一元本息部分聲明第三審上訴）。上訴論旨，指摘原判決關於駁回本訴部分（備位聲明）命上訴人給付一千八百萬元本息之上訴暨駁回上訴人反訴其中請求一元本息之上訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
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