最高法院民事判決 九十三年度台上字第二０五六號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃憲男律師被 上 訴人 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 范義桓訴訟代理人 鄭建國律師
周慧貞律師右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）於民國八十二年間為興建坐落宜蘭市○○段三二之六號等四筆土地上之地下一層、地上五層計二０四戶之「龍鳳大第」預售屋（下稱系爭建物），由其法定代理人藍清海提供上開土地及宜蘭市○○段五七五之一號等三筆土地向伊借款新台幣（下同）二億八千二百六十萬元，約定清償期限一年六個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾系爭建物興建完成時設定第一順位抵押權予伊，以為該借款之擔保。嗣因預售屋工程未能如期完成，伊乃同意鄉源公司清償期限展延半年至八十四年七月二十六日止。詎鄉源公司於八十四年六月二十一日完成系爭建物所有權第一次登記後，竟與上訴人基於通謀虛偽之意思表示，先於同年月二十八日將其中宜蘭市○○段四０七五建號建物（門牌號碼宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號，下稱四０七五建號建物）設定擔保債權額六千萬元之第一順位抵押權予上訴人甲○○，及將宜蘭市○○段四一五三建號建物（門牌號碼宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓之一，下稱四一五三建號建物）設定擔保債權額六千萬元之第一順位抵押權予上訴人乙○○；復於同年七月十九日將該二建號建物之所有權均移轉登記予乙○○，致損害伊之債權等情。爰依侵權行為、不當得利之法律關係及民法第二百四十二條代位權之行使，代位伊之債務人鄉源公司依物上請求權之法律關係，以「先位聲明」求為命上訴人塗銷上開建物抵押權設定及所有權移轉登記之判決（被上訴人另依民法第二百四十四條第一項所定行使撤銷權等法律關係，以「備位聲明」對鄉源公司及上訴人為請求部分，未經第一審及原審裁判，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：兩造與鄉源公司及其債權人曾於八十四年十月十九日簽定協議書約定，包括四０七五、四一五三建號建物在內之十九戶房屋所有權由伊取得，乃被上訴人未依約履行義務，反就因和解已消滅之法律關係再行主張，應無受保護之必要。況伊陸續貸與鄉源公司五千五百萬元，始於八十四年四月二十日與鄉源公司就系爭建物未售出餘屋一百二十戶（含四０七五、四一五三建號建物）簽訂買賣契約，買賣總價金為八千萬元，約定鄉源公司得於八十四年八月三十日前以一億元買回。為保障伊已支付五千五百萬元及鄉源公司買回時應支付一億元價金之權利，遂於八十四年六月間將系爭四０七五、四一五三建號建物先設定抵押權予伊，嗣因鄉源公司放棄買回權，始於八十四年七月間辦理該二建號建物之所有權移轉登記，亦見伊與鄉源公司間之買賣及抵押權設定均係真實，並無虛偽情事等語，資為抗辯。
原判決維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：前開八十四年十月十九日之協議書僅係約定鄉源公司應如何履行債務之問題，而被上訴人係以上訴人之抵押權設定屬虛偽之設定，提起本件訴訟，自非屬於該協議書約定之範圍，不受協議書約定之拘束。是依系爭四０七五、四一五三建號建物登記簿謄本所載，既因分別擔保甲○○、乙○○六千萬元債權而為一般抵押權設定登記，依抵押權從屬於債權之原則，必先有供擔保之債權存在，始有抵押權設定可言。上訴人雖抗辯其借款與鄉源公司共計五千五百萬元，惟與土地登記簿謄本上所載各六千萬元債權合計為一億二千萬元債權不相符合，且鄉源公司並無一億二千萬元之現金入帳，可證鄉源公司將該二建號建物分別設定六千萬元抵押權登記予甲○○、乙○○係屬虛偽而無效。又依其所有權登記資料所示，買賣原因發生日期為八十四年七月三日，此與不動產買賣條件合約書所載日期八十四年四月三十日相異，而該不動產買賣條件合約書，本係上訴人於第一審自行提出，主張該紙契約即為系爭抵押權設定登記暨所有權移轉登記之契約書面，然其簽署日期却與土地登記申請書所載原因發生日期不符；所載鄉源公司之買回權行使期限八十四年八月三十日未屆至前，鄉源公司竟於八十四年七月十七日即辦理所有權移轉登記予上訴人，亦證該不動產買賣條件合約書確係虛偽不實。從而，被上訴人代位鄉源公司請求塗銷系爭四０七五、四一五三建號建物之所有權移轉登記及抵押權設定登記，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（參見本院六十五年台上字第三八一號判例）。查兩造與鄉源公司及其債權人於八十四年十月十九日為謀合理妥適有利各方之方式解決債權債務而訂立協議書，約定鄉源公司提供其所有之系爭建物，由兩造等債權人協議選定，經協議選定後，上訴人取得該協議書附表所示包含系爭四０七五、四一五三建號建物在內之十九戶房屋及配置土地（見一審卷六六至六九頁）。而該和解協議書之簽訂，又均在系爭抵押權設定及所有權移轉登記之後，則被上訴人及鄉源公司既同意系爭建物由各債權人協議選定，經上訴人取得包含四０七五、四一五三建號建物在內之十九戶房屋及其配置土地，似見鄉源公司對該二建號建物已無何權利可資行使，依上說明
，被上訴人是否尚得代位鄉源公司向上訴人行使權利？非無疑義。原審遽准被上訴人代位行使，非無再加斟酌之餘地。縱認被上訴人可代位行使，惟上訴人曾提出其借予鄉源公司五千五百萬元款項之資金來源及匯款單據為證（見一審卷二七九至三四三頁），參諸鄉源公司於第一審審理時陳稱：「……於興建龍鳳大第之預售屋工程時，因資金週轉問題，確向原告（即被上訴人）及其他債權人借貸金錢，後因該工程之後續興建工程，不得已續向甲○○、乙○○調借金錢。此時乙○○等人捉住我方急須用錢之困境，竟要求若再行借貸須先提供擔保物擔保，並將本件借貸法律行為轉為買賣行為……使甲○○、乙○○享有雙重擔保。由於斯時工程已進行至完工階段，且外有資金融通之壓力，若不繼續提入資金建造，勢必所花心血全部白費，不得已同意甲○○、乙○○之主張……」（見同上卷五六二頁）。暨上訴人確曾以鄉源公司債權人之身分出席八十六年四月十二日在被上訴人東台北分公司二樓會議室所召開之鄉源建設「龍鳳大第」案債權人協商會議（見同上卷三五一至三五四頁）等情，上訴人係鄉源公司之債權人，似非無據。果上訴人所借予鄉源公司之款項及鄉源公司已同意上訴人使之享有雙重擔保，均屬實在，能否因系爭設定抵押債權金額及買賣金額與實際給付者不符，即謂上訴人之系爭抵押權設定及房屋所有權移轉登記，均為全部虛偽？被上訴人得否請求全部塗銷？亦待澄清。原審未詳為究明，遽為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
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