最高法院民事判決 九十三年度台上字第二０八六號
上 訴 人 原正營造事業有限公司法定代理人 陳 春 成訴訟代理人 蔡 文 燦律師被 上訴 人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 黃劉春玉
黃 春 鳳黃 陳 端右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十三年六月一日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○號土地上興建地下二層地上十層之﹁瓏祥居安﹂住宅樓房即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷三八、四０、四二號樓房三棟，委由伊承攬施工，兩造於民國八十四年九月十二日訂立承攬契約書，約定工程總價為新台幣（下同）二億元，被上訴人應依該契約書第十九條約定分期付款，伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期，系爭建物已於八十六年十一月三十日取得使用執照，被上訴人原應給付伊工程款計一億七千二百萬元，詎僅支付至第三十五期計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠一千九百三十二萬一千九百十六元工程款，伊就承攬關係所生上開債權，依修正施行前民法第五百十三條規定，對於被上訴人所有系爭建物有法定抵押權存在等情，求為確認伊就系爭建物有擔保一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人自八十六年三月間起，承攬建造系爭建物，曾數次無故停工，並未依約完成所有工程，伊業於八十七年六月三日通知上訴人解除承攬契約，上訴人未完成之工程亦由伊代為僱工施作，前經結算，上訴人尚欠伊款項，對系爭建物即無法定抵押權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人抗辯稱上訴人並未依約完成所有工程，尚且向伊借款，因其工程進度落後，兩造曾多次開會協調，上訴人同意由伊另行雇工施作始完成系爭工程，且有關工地鄰損本應由上訴人負責，伊已代為賠償，伊計實付予上訴人一億四千九百八十七萬八千二百十四元工程款，加上伊代為給付之工程款項八百四十三萬九千九百七十一元，及第三十五期以後代工施作所給付予小包之工程款二千六百十一萬六千七百九十七元，伊已給付上訴人一億八千四百四十三萬四千九百十二元，已逾上訴人起訴所主張之工程款總額，伊自未積欠工程款等語，並提出八十七年一月十九日，上載明為工程暫借款之上訴人請款申請書、八十六年十月十六日、八十七年四月二十九日、同年五月一日、同年月十一日會議記錄、八十七年四月十五日代工扣款明細表、鄰損估價單及和解狀況單、請款登錄表及支票印領清冊、請款申請書及附件為證。查上開會議記錄，均有上訴人之工地負責人張家齊、員工許忠信等人之簽名，而依八十六年十月六日會議記錄所記載﹁一、原正希望擎碧工班仍協助趕進度，工班發票直接開予擎碧，擎碧直接付款予工班，而後從原正之工程請款中扣回此費用，……三、鄰房損害之和解原正委由擎碧出面代為處理﹂，八十七年四月二十九日會議記錄之記載﹁討論主題……擎碧建設代雇工項目數量……原正已請款金額，未完成施工項目完成金額﹂，並依八十七年五月一日會議記錄所載：﹁原正同意確認向擎碧所借之暫借款項金額﹂等語以觀，足徵被上訴人抗辯上訴人曾向伊借款，且兩造曾多次開會協調，上訴人同意由伊負責代為雇工，並由被上訴人直接付款予工人，而因工程致鄰房損害亦由被上訴人出面處理等情屬實。參以其上有張家齊簽名確認之代工扣款明細表之記載及張家齊簽名於其上之鄰損估價單，足認被上訴人辯稱其為上訴人支出代工之款項為二千六百十一萬六千七百九十七元（含和解金四百三十二萬四千元及工程暫借款）等語非虛，張家齊雖非上訴人之法定代理人，惟其係上訴人於系爭工地之負責人，為上訴人所是認，且張家齊自八十四年間承攬施工以至八十六、八十七年間之協議商談，均未見上訴人有何反對意見，應認張家齊對外就系爭工程相關事宜，確係上訴人之有權代理人甚明。復參酌被上訴人提出之上開請款登錄表及支票印領清冊、請款申請書及附件，益徵其所提出之代工扣款明細表及請款登錄表之內容為真正，其抗辯扣除其給付上訴人之工程款、代為給付工程款及代工扣款後，已未積欠上訴人工程款，上訴人對其已無承攬報酬請求權等語，自足憑採。上訴人對定作人即被上訴人既已無何報酬請求權可言，則其對系爭建物自無法定抵押權存在，是其訴請確認系爭法定抵押權存在，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟查卷附代工扣款明細表（瓏祥居安工區八七．四．一四），其中就「鄰房合解金」四百三十二萬四千元部分，張家齊並未簽認；且兩造於八十七年五月十一日會議記載：﹁Ⅱ分項討論事項５：雕塑品及鄰損和解金由雙方高層主管協調後簽認；６經雙方同意，分項逐項論後：原正未完成金額00000000，擎碧建設代墊款（目前已確認金額）00000000；原正尚可請領之預算金額00000000；原正實際可請款之（淨）預算金額00000000；……擎碧建設之付款方式依八十六年三月四日於工地之會議記錄第一項為之﹂，另被上訴人提出之請款登錄表累計請款金額為000000000元，累計實付金額為000000000元，累計代工扣款為0000000元，剩餘金額為00000000元；另八十七年五月一日會議記錄記載：﹁原正同意確認向擎碧所借之暫借款金額﹂（見一審卷一一六、一二一至一
二二、一五六、一二０頁），並無被上訴人代上訴人支出代工之款項為二千六百十一萬零七百九十七元（含和解金四百三十二萬四千元及工程暫借款）之記載。而八十七年五月十一日會議記錄記載上訴人仍可向被上訴人請款之淨預算金額為六千五百五十八萬三千九百五十三元，而代工扣款明細表記載日期為八十七年四月十四日，工程暫借款請款申請書係於八十七年一月十九日，票印領清冊係在八十六年十一月十三日製作（見一審卷一０八、一五六至一五八頁），均在上開八十七年五月十一日會議記錄之前；另一審卷一四二至一四三頁所附（鄰損）估價單記載其工程金額分別為五十萬元、二百十六萬五千四百元，合計為二百六十六萬五千四百元，並非四百三十二萬四千元，則上訴人抗辯：被上訴人提出之上開代工扣款明細表、請款登錄表，支票印領清冊，工程暫借款請款證明書、（鄰損）估價單，不足以證明被上訴人確有支出代工款二千六百十一萬六千七百九十七元，即非全屬無據，則上訴人應領及已領系爭工程之承攬報酬及被上訴人代為支付之代工款、鄰損和解金各為若干？上訴人對系爭工程是否仍存有承攬報酬債權，攸關系爭法定抵押權之存否？有待原審調查釐清，本件事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
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