最高法院民事判決 九十三年度台上字第二一八六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林慶雲律師
許瑜容律師侯勝昌律師被 上訴 人 台灣銀行股份有限公司法定代理人 李勝彥右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十一年度上字第二五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人王博明於民國八十九年十二月十日將坐落高雄市○○區○○○段第八七九地號，地目建，面積一二五四平方公尺，應有部分萬分之三五五之土地及其上建號七九一七號建物，即門牌號碼高雄市○○○路○○巷二六之六號房屋 (下稱系爭房地 )贈與伊。因王博明前於八十四年六月十五日以系爭房地設定最高限額新台幣（下同）四百三十二萬元之抵押權予被上訴人，而向被上訴人借款，但王博明已於八十九年三月一日全部清償系爭抵押借款之本息，被上訴人亦出具塗銷系爭抵押權之同意書，豈被上訴人嗣後拒不塗銷系爭抵押權，並以王博明為訴外人永駿豐建設工業股份有限公司（下稱永駿豐公司）之借款擔保人，永駿豐公司之借款並未清償為由，聲請拍賣系爭不動產，王博明已清償全部抵押借款債務，被上訴人之抵押債權關係已消滅而不存在等情。求為確認被上訴人就系爭房地，設定登記日期八十四年六月十五日，權利價值本金最高限額四百三十二萬元之抵押債權關係不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：永駿豐公司曾邀同王博明擔任連帶保證人，自八十一年十一月二十四日起，迄至八十八年五月二十七日止，陸續向伊所屬楠梓分行借款四百萬元至四千萬元不等，共計八筆，惟永駿豐公司自八十九年五月二日起陸續未繳付上揭借款利息，依約各該筆借款均視為全部到期。共計尚欠伊一億四千一百八十九萬五千四百五十八元，伊乃聲請第一審法院核發九十年度促字第三九０九六號支付命令確定在案。王博明於八十九年三月一日清償三多分行前揭一百六十萬元及二百萬元之借款時，係由三多分行發給抵押權塗銷同意書交由楠梓分行保留，以方便日後王博明之債務全部清償後塗銷抵押權之用，該抵押權塗銷同意書本應由三多分行直接交與楠梓分行，為便利計，乃由王博明帶至楠梓分行，雙方並無消滅系爭抵押權或抵押債權之合意，王博明就永駿豐公司所欠一億四千一百八十九萬五千四百五十八元之借款債務，負有連帶保證責任，該等債務均發生在系爭抵押權存續期間，於系爭抵押權之擔保額度內，自為系爭抵押權效力所及，該抵押權並未消滅等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張王博明於八十四年六月十五日以系爭房地設定權利價值最高限額四百三十二萬元，存續期間自八十四年六月十五日至一百十四年六月十四日止之系爭抵押權予被上訴人，並分別向被上訴人借款一百六十萬元、二百萬元，王博明已於八十九年三月一日清償該借款完畢。王博明旋於八十九年十二月十九日以夫妻贈與為由，將系爭不動產移轉登記予伊，為上訴人所不爭執，並有土地及建物謄本為證。查所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，而依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條系爭抵押權之擔保範圍為：﹁在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款、或透支約據、或票據、或約定書或委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規定其效力等同於本契約書，以及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用、以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償﹂，有系爭抵押權設定契約書及其他約定事項在卷可憑。又永駿豐公司邀同其負責人王博明擔任連帶保證人，自八十一年十一月二十四日起至八十八年五月二十七日止，陸續向被上訴人借款四百萬元至四千萬元不等共八筆，永駿豐公司自八十九年五月二日起未依規定繳交上揭借款利息，依約各筆借款均視為全部到期，計尚欠被上訴人一億四千一百八十九萬五千四百五十八元，被上訴人就上揭欠款對永駿豐公司及王博明等聲請第一審法院於九十年六月六日以九十年度促字第三九０九六號核發支付命令，已於九十年七月十六日確定，為上訴人所不爭，並有放款借據、增補借據、上開支付命令暨確定證明書可證，足認王博明仍負有上述連帶保證債務，且該等債務均發生在系爭抵押權存續期間，於系爭抵押權之擔保額度內，自為抵押權效力所及，該部分之抵押權並未消滅。又他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出土地登記規則第三十四條所列文件，單獨申請之。土地登記規則第一百三十三條前段定有明文。另申請登記，除本規則另有規定外，應提出登記申請書、登記原因證明文件、所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明，其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件，亦為土地登記規則第三十四條所明定，上訴人雖以被上訴人曾於八十九年三月一日出具抵押權塗銷同意書予王博明，主張被上訴人已拋棄系爭抵押權云云，惟為被上訴人所否認，上揭系爭抵押權塗銷同意書之正本雖曾由被上訴人核發，但嗣又交回被上訴人持有中之事實，為上訴人所自承，以該同意書係攸關訴外人王博明權益之重要文件，而王博明又係永駿豐公司之負責人，長期經營建築業，與金融業來往頻繁，果若被上訴人出具該抵押權塗銷同意書係為拋棄系爭抵押權，則王博明於收受該同意書後，即可請求被上訴人協同辦理抵押權塗銷登記或交付他項權利證明書俾利其單獨辦理。豈會將該同意書脫離其占有，並於延宕二年餘，始由上訴人提起本件訴訟之理。是被上訴人所辯由三多分行出具之系爭抵押權塗銷同意書，係託由王博明帶至楠梓分行保留，以方便日後王博明之債務全部清償後，塗銷抵押權之用，雙方並無消滅系爭抵押權或抵押債權之合意等情，尚屬有據，堪可採信。因認系爭抵押權仍然存續，王博明既仍負有上揭保證債務，並為系爭抵押權效力所及，上訴人請求確認系爭抵押權關係不存在，並塗銷系爭抵押權登記，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻防方法，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
本件原審以系爭抵押權設定權利人為被上訴人即台灣銀行總行及上揭系爭抵押權塗銷同意書之正本，嗣交回被上訴人持有中等情，認被上訴人所辯被上訴人所屬三多分行出具之系爭抵押權塗銷同意書，係託由王博明帶至楠梓分行保留，方便日後王博明之債務全部清償後，塗銷抵押權之用，雙方並無消滅系爭抵押權或抵押債權之合意等情為可採，因而認定系爭抵押權仍然存續，並無理由矛盾，上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其不當，或就原審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
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