最高法院民事判決 九十三年度台上字第二一九三號
上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師許純琪律師被 上訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十八日臺灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人之法定代理人，於第三審程序中變更為邱琳濱，有行政院民國九十三年七月二十九日院授人力字第０九三００二四九二七號函可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，先予敘明。
次查上訴人主張：被上訴人以其向伊承攬第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程所簽訂之合約（下稱系爭工程合約），其單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費為由，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經仲裁庭以該會九十一年度仲聲忠字第四四號作成判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新台幣（下同）一千七百五十七萬五千九百四十一元，及自九十一年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。惟伊並未選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）5.26(11)之約定，即視為兩造不同意仲裁，被上訴人應循訴訟程序解決，且單價分析表編列之工料科目及單價、複價價格調整等事項，均屬被上訴人不得異議之事項，依修正一般規範5.26前言之除外約定，亦不得提付仲裁，乃仲裁協會竟依被上訴人之聲請，逕為伊選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭作成系爭仲裁判斷，顯有仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四款所定之撤銷事由等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：兩造間之仲裁協議已成立生效，且上訴人拒絕選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，亦無修正一般規範5.26(11)後段視為不同意仲裁約定之適用，該仲裁協議即無不成立、無效或已失效之情形。又依修正一般規範5.26(11)前段約定，兩造均負有組成仲裁庭之義務，伊於上訴人拒絕選任仲裁人及共同推選主任仲裁人時，依修正一般規範5.26(9) 之約定及仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會代上訴人選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，亦無仲裁庭組成與仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事。再單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費之爭議，並非工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依修正一般規範5.26之約定，應屬仲裁協議之標的，而未逾越仲裁協議之範圍等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人因系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費，而聲請仲裁協會為上訴人選任仲裁人張訓嘉及為兩造選任主任仲裁人柯澤東，由該仲裁庭作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人一千七百五十七萬五千九百四十一元，及自九十一年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且被上訴人於聲請仲裁前，亦已踐行修正一般規範5.26(1)、(7)、(8) 約定之仲裁前置程序等事實，為兩造所不爭，並有修正一般規範節本、投標須知節本及系爭仲裁判斷書等可稽，固屬真實。惟查依據上訴人所不爭執合法有效之修正一般規範5.26約定，除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命任何工程挖開檢驗之事項外，兩造就系爭工程合約或由施工所生之一切爭議，已同意依仲裁程序解決，並訂明仲裁前置程序及選定仲裁人之方法，足見兩造已成立書面之仲裁協議，而修正一般規範5.26(11)後段約定「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並（共）同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁」，充其量僅為選任期間之約定，與仲裁協議之成立或生效並無關連。又修正一般規範5.26(11)前段既約定「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並應共同推選一主任仲裁人」，兩造即負有組成仲裁庭之義務，若一方拒絕選任仲裁人或共同推選主任仲裁人，參以兩造訂定修正一般規範5.26(11)之真意，在於依公平合理原則選任仲裁人，俾利仲裁程序之迅速進行，並非使任一方得以拒絕選定仲裁人及主任仲裁人，拒絕或延宕仲裁程序之進行，否則將使修正一般規範5.26有關仲裁程序之約定及仲裁程序追求迅速解決紛爭之規範意旨失其意義，他方應非不得依仲裁法第十二條第一項之規定聲請仲裁協會為之選定，是被上訴人於上訴人拒絕選任仲裁人及共同推選主任仲裁人時，依上開條項之規定，聲請仲裁協會為上訴人選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，亦與系爭工程合約及法律規定相符。至上訴人主張一方不同意選任仲裁人或無法共同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁等云，則非可採。因此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款及第四款所定之撤銷事由，即無足採。次查被上訴人因系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費，致支出額外之成本與費用，而依系爭工程合約一般規範4.2(2)、4.5 及民法第四百九十一條之規定，請求上訴人辦理合約變更增加給付工程款，係屬被上訴人得否追加工程款或承攬報酬所生之爭議，與修正一般規範5.26約定之「有關合約或由合約而引起之爭執」相符，自屬兩造仲裁合意之範圍。至系爭工程投標須知19.3(2)及22.1 有關承包商或得標者不得異議之事項，則指上訴人以決標總價與原預算總價之比例，於合約詳細價目表及單價分析表之原有各工作項目內調整單價，並將調整後之詳細價目表及單價分析表作為合約文件之一及執行合約之依據，被上訴人不得異議而言，非謂單價分析表如有錯誤、漏列等情亦不得提出異議。準此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款所定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍之情形，構成同法第四十條第一項第一款所定之撤銷事由，亦無足採。綜上所述，上訴人依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款及第四款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟由仲裁法第一條第一項所定內容以觀，仲裁既須在當事人雙方均同意以此程序解決爭端之情形下，始有適用，在契約自由原則下，自可訂明仲裁協議在其種約定情形下失其效力，以維護當事人自主決定適用仲裁程序之權利。查兩造於修正一般規範5.26
(12)既約定「『除前述規定外』，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例（修正後法規名稱為仲裁法）」，條次在前之5.26(11)即應先於仲裁法適用，而5.26(11)後段既約定「兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內，就該仲裁事件選定各方之仲裁人並（共）同推選出主任仲裁人」時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴，依上說明，不僅兩造間之仲裁協議有無因此失其效力，且單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費之爭議，是否應依仲裁法第十二條規定組成仲裁庭進行仲裁，尚非無疑。乃原審就此攸關兩造間之仲裁協議是否失效以及仲裁庭組成是否違反仲裁協議之修正一般規範5.26(11)後段約定，未詳予推研，而以前揭理由，遽為上訴人不利之判決，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
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