最高法院民事判決 九十三年度台上字第二三九三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張玉希律師被 上訴 人 宜蘭縣政府法定代理人 劉守成訴訟代理人 林國漳律師被 上訴 人 作新營造有限公司法定代理人 林文杰右當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十三日台灣高等法院第二審判決︵九十一年度上字第七四八號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人作新營造有限公司︵下稱作新公司︶因承攬被上訴人宜蘭縣政府發包之葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程︵下稱葫蘆堵大橋工程︶、宜蘭縣政府資料館新建工程︵下稱縣府資料館工程︶，對宜蘭縣政府依序尚有新台幣︵下同︶二千二百八十七萬二千八百三十五元、八百二十二萬七千五百六十五元之工程款等債權。伊執對作新公司有三百零六萬三千五百四十二元之債權憑證，聲請第一審法院於民國八十八年五月二十五日核發執行命令扣押作新公司於上開金額範圍內對宜蘭縣政府之債權。詎宜蘭縣政府竟以作新公司已於八十八年五月十一日出具拋棄書，將上開二項工程全部工程款、保留款、保證金拋棄與履行保證責任之廠商為由，否認作新公司對其有債權存在。又作新公司怠於請求宜蘭縣政府清償該等款項，致伊上開債權，無法獲償，伊為保全債權，依民法第二百四十二條規定，亦得以自己名義行使其權利等情，先位聲明，求為㈠確認被上訴人間有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。㈡命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及其中二百九十二萬零五百四十二元自八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由伊代位受領之判決。並以倘認作新公司出具之拋棄書，確屬拋棄之意思表示，因是項無償行為致伊之債權無法受償，伊得依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷等情，備位聲明，求為㈠撤銷作新公司於八十八年五月十一日所為上開拋棄之意思表示。㈡確認被上訴人間有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。㈢命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由伊代位受領之判決︵上訴人先位聲明逾上開請求利息部分，經第一審法院為其敗訴判決後，未據聲明不服︶。
被上訴人則以：作新公司已將系爭二項工程全部工程款、保留款、保證金拋棄與履行保證責任之廠商。葫蘆堵大橋工程部分，因保證廠商志友營造有限公司︵下稱志友公司︶於八十八年五月十七日承諾代作新公司進場繼續施作，作新公司就該工程之工程款等債權於執行命令核發前已讓與志友公司，並經志友公司於完工後領取完畢，作新公司對宜蘭縣政府已無債權存在。至縣府資料館工程部分，雖無保證廠商願意承接，惟宜蘭縣政府因作新公司違約受有逾期罰款、停工期間安全措施費用、重新發包損失共計一千七百六十四萬七千零四十一元之損害，依約自得請求作新公司賠償，宜蘭縣政府以該債權與對作新公司所負債務抵銷後，作新公司對宜蘭縣政府亦無任何債權存在等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張之事實，業據提出債權憑證、執行命令、工程合約、拋棄書等件為證。作新公司於八十八年五月十一日書立之拋棄書記載：同意拋棄系爭二項工程全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金，全數歸履行保證責任之廠商等語，其意應係同意將系爭二項工程之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金讓與履行保證責任之廠商，而非拋棄該等款項之債權。查葫蘆堵大橋工程部分，保證廠商志友公司已於八十八年五月十七日承諾願意繼續履約，作新公司就該工程之工程款等債權應於志友公司為上開承諾時，發生移轉與該公司之效力，作新公司就該工程對宜蘭縣政府應無債權存在。至縣政資料館工程部分，因無保證廠商願意代為履行，故作新公司就該工程仍有履約保證金七百零九萬五千八百元、工程保留款一百十三萬一千七百六十五元，共計八百二十二萬七千五百六十五元之債權。又宜蘭縣政府與作新公司就縣府資料館工程所簽立之工程合約第二十條約定作新公司逾期完工應給付違約罰款，該工程因可歸責作新公司之事由於八十八年五月七日停工，宜蘭縣政府雖於約定完工期限前之同年七月二日終止合約，惟停工勢必造成工期延誤，宜蘭縣政府自得依上開約定，按決算總價每日千分之一計算，請求作新公司給付自八十八年五月七日起至同年七月二日止之違約罰款四百五十九萬一千四百元。再者，上開工程合約第二十一條第一項記載：﹁甲方︵即宜蘭縣政府︶之終止合約權：乙方︵即作新公司︶如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損害，乙方及其保證人，應負賠償之全責。……﹂等語，作新公司中途停工，宜蘭縣政府為免土坊崩塌而租用鋼軌支撐，支出八十萬七千二百八十三元，應係安全設施之必要費用；另宜蘭縣政府於八十八年十月間將該工程重新發包與全德營造有限公司施作，金額為六千七百八十萬元，與作新公司就該工程如依約完成僅需再付六千二百五十一萬六千零二十四元相較，損失五百二十八萬三千九百七十六元，依上開約定，均得請求作新公司賠償。宜蘭縣政府以其對作新公司有違約罰款、安全設施費用及重新發包損失共計一千零六十八萬二千六百五十九元之債權，與其對該公司所負八百二十二萬七千五百六十五元之債務主張抵銷後，作新公司就縣府資料館工程對宜蘭縣政府亦無任何債權存在。從而，上訴人以其係作新公司之債權人，先位聲明訴請確認被上訴人間有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在，及請求命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及其中二百九十二萬零五百四十二元自八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由其代位受領；備位聲明請求撤銷作新公司於八十八年五月十一日所為拋棄之意思表示，及確認被上訴人間有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在，並請求命宜蘭縣政府給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元本息，由其代位受領，洵非正當，不應准許。因而廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其該部分之訴。
查依宜蘭縣政府、作新公司與志友公司於八十八年六月九日就葫蘆堵大橋工程由志友公司履行保證責任事宜所簽訂之協議書第四條記載：﹁本工程所保留之工程款及本協議書簽訂後始確認之估驗款，均由丙方︵即志友公司︶依本工程合約第十八條約定之付款辦法規定受領。已估驗完畢，經甲方︵即宜蘭縣政府︶審核完成法定程序尚未給付之工程款屬乙方︵即作新公司︶之債權等語︵見一審卷㈠第六二頁︶。果爾，作新公司就該工程已施作經估驗完畢而未領取部分之工程款，仍屬其債權，並未讓與志友公司。原審就作新公司此部分之工程款債權於扣押時究有若干，並未調查審認，遽認作新公司就該工程之工程款等債權已全部讓與志友公司，對宜蘭縣政府已無債權存在，自嫌速斷。次查解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約之文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。宜蘭縣政府與作新公司就縣府資料館工程所簽立之工程合約第二十條記載：﹁逾期責任：可歸責於乙方︵即作新公司︶未能按第四條規定期限內完工︵即接獲宜蘭縣政府通知之日起五日內正式開工，並於七百五十個日曆天內完工︶，每逾期一日須扣除決算總價千分之一罰款；……﹂等語︵見一審卷㈠第四七頁背面︶，已明確約定作新公司未能按約定期限完工，始須給付逾期罰款。原審就作新公司於完工期限前之停工期間，認亦應依是項約定計算違約罰款，不無可議。末查受債權扣押命令之第三債務人於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。上訴人於事實審主張宜蘭縣政府就縣府資料館工程對作新公司縱有違約罰款、安全措施費用及重新發包損失等債權，惟該等債權均發生於000年0月000日扣押作新公司對宜蘭縣政府債權之後等語︵見原審卷第九
十、二○五頁︶，攸關宜蘭縣政府得否以其取得對作新公司之上開債權主張與受扣押之債權抵銷，係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，並嫌疏略。上訴人先位聲明是否有理由，既尚待事實審調查審認，則其備位聲明部分自屬無可維持，應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章法官 陳 淑 敏法官 陳 重 瑜法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
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