最高法院民事判決 九十三年度台上字第二三００號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司法定代理人 沈仁德訴訟代理人 陳玉玲律師上 訴 人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 陳昆明律師被 上訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 郭拱源右當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度重上字第一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：訴外人國開營造股份有限公司（下稱國開公司）於民國八十六年一月間與伊訂立工程合約（下稱系爭工程合約），向伊承攬東西向快速公路高雄潮州線萬丹─竹田段主體工程（下稱系爭工程），總工程款新臺幣（下同）二十一億五千三百十一萬五千五百九十五元。於訂約時，依系爭工程合約所附「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」之規定，以上訴人中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司（下稱中國信託銀行）出具之「履約保證金保證書」抵換國開公司原應繳納之履約保證金。嗣因國開公司已完成該工程百分之七十五，經伊於九十一年三月十五日解除履約保證金保證書四千二百九十七萬五千元部分之保證責任，尚有七千一百六十二萬五千元之履約保證金責任。另國開公司依行政院公共工程委員會九十年九月二十八日函示，提供上訴人中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行）於九十年九月十二日出具保證金額為一億零八百萬元之「保留款還款保證連帶保證書」（下稱保留款保證書），伊始未依系爭工程合約書第七條第一項之約定，於估驗時保留已完成數量計價工程款之百分之五，並給付先前保留之工程款，迄九十一年三月二十日第一一三期估驗工程結果，已給付國開公司保留款一億零五百八十二萬一千六百十一元。惟國開公司陳報系爭工程於九十一年二月十日完工查驗時，經伊發現多處工程未按約定施設，及施設部分有多項缺失，實未完工，即多次函催限期其履行，國開公司均置之不理。該公司既違反系爭工程合約第十九條第二項第二款及第三款之約定，伊乃於九十一年十二月十六日對之終止系爭工程契約；並依中國信託銀行出具之「履約保證金保證書」第二條約定，於九十一年十二月十七日通知該銀行於函到後七日內給付履約保證金七千一百六十二萬五千元；另依系爭工程合約第七條第一項約定，及系爭工程合約已合法終止，認有不發還國開公司保留款之情形，依中國農民銀行出具之保留款保證書第二條約定，通知該銀行於函到後七日內給付保留款還款保證金，上訴人均已於九十一年十二月十八日收受該催告信函，迄今仍未予置理等情。求為命中國信託銀行給付七千一百六十二萬五千元、中國農民銀行給付一億零五百八十二萬一千六百十一元，及均自九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五加付利息之判決。上訴人中國信託銀行則以：伊所出具之履約保證金保證書兼具有履約保證而負擔損害賠償義務之性質，即必須國開公司未履行契約，或其他疏失致被上訴人受有損害，伊始需於履約保證金保證額度內代負賠償責任。因被上訴人並未說明其因國開公司未能履約而受有何損害，亦未舉證證明其所受損害之金額若干，伊自無給付上開剩餘履約保證金之責任。況國開公司尚有工程估驗款數千萬元及砂石漲價補貼款等未領取，被上訴人亦應先予扣抵，如有不足，方得自保留款及履約保證金中扣還。縱認系爭履約保證金保證書非屬民法上之保證契約，然其擔保之範圍為契約不履行或不依約履行所有之損害賠償，具有民法上之違約金性質，自應按被上訴人就系爭工程完工所受之利益，酌減履約保證金之給付數額。再依系爭工程合約第七條第一項向中國農民銀行請求保留款之給付後仍受有損害時，始得向伊為請求等語，資為抗辯。
上訴人中國農民銀行係以：依系爭工程合約第十九條第三項約定，被上訴人必須就國開公司未完成工程經自辦或另行招商承辦完工後，就所支付之一切費用扣減國開公司依約完成可得工程款後之差額，才可自保留款及履約保證金內扣還。被上訴人於全數完工並證明確有損失前，即逕行請求給付全數保留款，顯有未合。況伊出具之保留款保證書，並未排除民法保證之適用，所應負之責任亦不得重於被保證人即主債務人國開公司。被上訴人自應先將須給付國開公司已完工估驗之工程款數千萬元，及砂石漲價補貼款，優先予以抵銷，如有不足，始由伊給付不足金額。該工程保留款僅係國開公司違約造成被上訴人損失時彌補損失之保證，更不能因發生部分修復損失，即沒收全部保留款（保固金）而命伊給付等語置辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人主張上訴人分別出具履行保證金保證書、保留款保證書等前揭事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、保留款保證書、臺灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處工程估驗款計價表、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處函、郵局存證信函等件為證，堪信為真實。依中國信託銀行出具之「履約保證金保證書」第一條約定：立履約保證書人中國信託銀行茲因國開公司得標承建被上訴人系爭工程，依照合約附件規定應繳交被上訴人履約保證金二億八千六百五十萬元，該項履約保證金由中國信託銀行開具本保證書負責擔保；第二條約定：承包商（國開公司）與被上訴人簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，中國信託銀行均負賠償之責。中國信託銀行一經接獲被上訴人書面通知，即日將上述履約保證金一億一千四百六十萬元整，如數給付被上訴人，絕不推諉拖延。被上訴人自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，中國信託銀行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權等內容，足見該履約保證金保證書係代替履約保證金之提出，兼為預備作為工程違約時之損害賠償。而國開公司嗣於九十一年二月十八日陳報系爭工程完工後，既經被上訴人查驗發現有多處工程未按約定施設，及施作部分有八十多項缺失，實際上尚未完工。並由被上訴人所屬第二工務段多次發函催告限期進場施作，因國開公司表示財務問題，無人力製作竣工圖及結算，請被上訴人代為僱工製作，有上訴人不爭執之催告函件及會議記錄可憑。則被上訴人除須支付重新施作之工程費用外，尚須多支出打除重新修補之工程費用，而該多支出之費用既非原定工程款所能涵蓋之範圍，自屬被上訴人之損失。再佐以系爭工程目前已完工通車，足認被上訴人確已支出各該款項而受有損害。依前述履約保證金保證書係代替履約保證金之提出，及履約保證金係預備作為國開公司違約時損害賠償之功能目的，中國信託銀行於國開公司因違約致被上訴人受有上開損害，於接獲被上訴人九十一年十二月十七日寄發之書面通知時，即應依約給付系爭履約保證金。至其給付之保證金數額是否大於被上訴人所受損害之金額，僅係將來被上訴人應結算退還之問題。中國信託銀行辯稱，被上訴人需先扣抵國開公司未領之工程款、砂石漲價補貼款及工程保留款後，確定其損害額，始得向其請求給付系爭履約保證金等語，均不足採。又因履約保證金之性質並非違約金，亦無酌減問題。從而，被上訴人請求中國信託銀行給付履約保證金七千一百六十二萬五千元本息，自屬有理。次依中國農民銀行出具之系爭保留款保證書第二條約定：「機關（被上訴人）依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，一經機關書面通知本行（中國農民銀行）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」等情，該保留款之性質，依系爭工程合約第十九條第二項之約定，原係預備作為工程違約時之損害賠償。而中國農民銀行出具之保留款保證書係代替國開公司原應保留於被上訴人處之保留款，仍屬現金之替代。是以依該保留款保證書之約定內容及保留款係預備作為國開公司違約時損害賠償之功能目的，於國開公司因違約，經被上訴人終止系爭工程合約時，即可認為依契約約定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形。嗣國開公司既有前揭違約情事，經被上訴人於九十一年十二月十七日寄發書面通知予中國農民銀行，該銀行自應依約給付系爭保留款。至其給付之保留款數額是否大於被上訴人所受損害之金額，亦僅係將來被上訴人應結算退還之問題。中國農民銀行所辯，該契約係民法保證性質之契約，被上訴人需先扣抵國開公司未領之工程款、砂石漲價補貼款及履約保證金後，確定其損害額，始得向其請求給付保留款等語，均無足取。被上訴人依約請求中國農民銀行給付保留款一億零五百八十二萬一千六百十一元本息，應無不合。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
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