最高法院民事判決 九十三年度台上字第二三三一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 翁瑞麟律師上 訴 人 庚○○
戊○○己○○丁○○共 同訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師上 訴 人 辛○○
丙○○乙○○右當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國九十三年五月四日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分由上訴人甲○○負擔。
理 由本件係命上訴人辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱辛○○等人）連帶返還保證金等事件，其訴訟標的對於共同訴訟之債務人各人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，債務人庚○○、己○○、戊○○、丁○○提起第三審上訴，其效力及於未提起上訴之其他債務人，爰將未提起上訴之辛○○、丙○○、乙○○併列為上訴人，先予敘明。
次查上訴人甲○○主張：伊與對造上訴人辛○○等人之被繼承人莊烟於民國八十二年十二月七日簽訂合建房屋契約，由莊烟提供坐落新竹市○○段五七三、五七四地號（嗣二筆土地合併為五七三地號）、五七○地號土地，伊負責出資，合作興建大樓（下稱系爭建物）。依契約第十五條第一項約定，莊烟應於鷹架拆除，申請消防檢查時，將過戶所需證件，交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記。系爭建物鷹架已拆除、並已申請消防檢查，因莊烟之子己○○之阻止而無法檢查，應視為條件已成就。伊因莊烟違約致未能取得系爭土地應有部分，使伊客戶無法取得銀行貸款繳付伊尾款，自得請求莊烟賠償因遲延移轉登記而生損害等情，並於原審追加依侵權行為法律關係請求，並變更聲明求為命：㈠辛○○等人連帶給付伊三百四十萬元及自八十七年九月二十九日起至清償日止之法定遲延利息；㈡辛○○等人連帶給付伊二百七十萬元及法定遲延利息；㈢辛○○等人連帶給付伊二十萬七千五百八十二元及法定遲延利息；㈣辛○○等人連帶給付伊一百六十二萬元及法定遲延利息；㈤辛○○等人連帶給付伊三百五十萬三千元及法定遲延利息之判決（未繫屬本院者不予贅列）。
上訴人辛○○等人則以：兩造關於訂約甲方即莊烟如有違約致工期延誤，甲方願退還保證金並加倍賠償乙方，即屬民法規定損害賠償預定性質之違約金，惟兩造原合意設計之ＦＣ值為每平方公分二八○公斤，對造僅使用每平方公分二一○公斤之混凝土，明顯偷工減料，使系爭建物強度不足，經台灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦認確有未依圖施工結構危險之處，若要補強尚需花費七百四十九萬餘元之工程費用，對造並未依債之本旨提出給付；且Ａ、Ｂ棟一樓與地下至今仍未取得使用執照，伊自得為同時履行之抗辯拒絕移轉系爭土地，且對造所主張不能取得客戶尾款之損害，係其未持確定判決辦理所有權移轉登記所致，與伊等無關。又對造所稱轉售差價、仲介費用及賠客戶之損害，亦非其所稱伊等違約所生之直接損害，倘若伊等應負賠償責任，則以對造應負擔之補強費用範圍為抵銷等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：甲○○主張，其與對造之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日簽訂系爭契約，由莊烟提供坐落新竹市○○段○○○○號、五七○地號土地，由伊出資合作興建系爭建物。依系爭契約第十五條第一項約定，莊烟應於鷹架拆除，申請消防檢查時，將過戶所需證件交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記，而系爭建物之鷹架已於八十四年十一月拆除，甲○○並於八十五年一月八日申請消防檢查，莊烟竟拒絕會同蓋章，嗣甲○○再度於同年四月三十日提出申請，消防隊於同年五月三日赴現場，因莊烟之子己○○之阻止而無法檢查，系爭五七○地號土地上建物，於八十六年三月十九日取得使用執照，系爭五七三地號土地上建物，其中甲○○所分得之Ａ、Ｂ棟房屋之二至七樓，於同年十月八日取得使用執照。另甲○○所分得之Ａ、Ｂ棟房屋之一樓及辛○○等人可分得之Ｃ、Ｄ棟房屋暨地下室，均未領得使用執照等情，為辛○○等人所不爭執，並據甲○○提出新竹市政府工務局八十六年三月十九日工使字第○一七九號及同年十月八日工使字第○五○五號使用執照影本為證，堪信為真實。次查兩造間關於請求所有權移轉登記事件經法院判決認辛○○等人之被繼承人莊烟依系爭契約第十五條之約定，於系爭建物鷹架拆除、申請消防檢查時，應交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需證件予指定之代書辦理移轉土地所有權登記手續，因己○○阻止消防檢查，致未能取得使用執照，且莊烟拒不會同辦理申請，又阻止消防檢查，故其終止契約自非合法。而前揭系爭契約，除第十五條之約定，地主於鷹架拆除後，申請消防檢查時即應將證件交予指定代書辦理過戶一半土地與建商外，無其他特別約定。兩造對於合建之房屋是否按圖施工，有無逾期固有爭執，惟甲○○既已依特約拆除鷹架，申請消防檢查，其間雖遭阻止，但終亦於八十六年一月二十九日通過檢查取得使用執照，則辛○○等人自應依約移轉土地所有權予甲○○。辛○○等人以甲○○未按圖施工及其給付已陷於不能為由，提出同時履行之抗辯，並不足採，並命辛○○等人將前揭土地所有權應有部分移轉登記予甲○○，有台灣新竹地方法院八十五年度訴字第八七號、原審八十六年度重上字第三三七號及最高法院八十七年度台上字第二一四一號確定判決可按。辛○○等人於本件之同時履行抗辯與前揭訴訟事件抗辯相同，自不得為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷。甲○○請求辛○○等人賠償因莊烟未依約移轉土地所有權，遲延所致之損害，自屬有據。台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認原結構設計混凝土強度，依混凝土鑽心試體試驗結果，研判為施工混凝土抗壓強度為每平方公分二百十公斤，惟系爭建物有結構不符原設計圖，依現況條件，經結構分析計算結果，預估所需費用為七百四十九萬五千三百元，雖有該公會鑑定報告書附卷可稽，然此部分僅屬辛○○等人得否請求甲○○修補賠償之問題，不影響甲○○依前揭第十五條之約定請求辛○○等人移轉前揭土地所有權應有部分之請求權，是辛○○等人執此抗辯，謂其拒絕移轉登記，並無遲延，亦無足採。又甲○○依系爭合約第十一條第二項之約定：甲方（莊烟）如有違約行為致造成乙方（甲○○）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部返還乙方並加貳倍賠償乙方。另案所提起之請求給付違約金訴訟，與本件因莊烟違反系爭契約第十五條第一項約定所生之損害償，其要件、原因事實與範圍均不相同，辛○○等人抗辯係就同一損害為請求，有雙重受償之虞之抗辯，為無可採。從而甲○○主張因無法向客戶收取尾款所損失之法定遲延利息，扣除已確定之一百八十萬元外，甲○○其餘請求三十七萬三千九百九十四元及自八十七年九月三十日起算之法定遲延利息部分及因土地無法過戶，致系爭建物Ｅ棟之客戶沈月鳳解除契約由甲○○賠償三十萬元及再行出售上開房地致受有一百二十萬元之損害等情，業據甲○○提出甲○○支付沈月鳳之調解書及再行出售予訴外人唐松貞等之買賣契約為證，從而甲○○就此部分請求辛○○等人給付伊一百五十萬元及法定遲延利息均有理由。至於甲○○另請求辛○○等人遲延辦理申報遺產稅之損害，因上開移轉土地所有權之債務於甲○○取得勝訴判決確定後即可逕持確定判決辦理相關土地之所有權移轉登記，甲○○又未能舉證證明，辛○○等人有何可歸責之事由，從而甲○○此部分之請求，難認有理由。關於系爭合約莊烟應移轉予甲○○之土地部分，於莊烟死亡前其漲價總額並不列入甲○○申報移轉之土地增值稅計算範圍，且甲○○所提出二十餘萬元之土地增值稅繳款書所載之納稅義務人之承受人為訴外人馮惠貞，亦不足以證明係因莊烟遲延移轉土地所生之土地增值稅。甲○○就此部分請求辛○○等人給付，並非有據。關於甲○○因出售訴外人沈月鳳解除契約之前開Ｅ棟房屋再行出售所支出之仲介費用十二萬元，固據提出其與訴外人唐松貞等間買賣契約書為證，惟該契約並未記載由甲○○支出上開費用之情事，甲○○復未能舉證證明有該項費用支出，從而其就此部分之請求亦無理由。又民法第二百二十七條之一係於八十九年五月五日修正，而莊烟拒不移轉土地所有權登記係發生於修正前，並不適用上開法條之規定，從而甲○○依前開修正法條規定請求非財產上之損害亦非可取。至於辛○○等人雖稱依民法第四百九十三條之規定可請求甲○○補強工作，經預估所需費用為七百四十九萬五千三百元云云，惟其等僅得請求甲○○修補，尚非金錢之債務，與辛○○等人所負金錢債務之種類不同，尚不符抵銷之要件，是其等抵銷之抗辯亦非可取。從而甲○○依系爭合約第十五條及債務不履行之法律關係請求辛○○等人給付部分，於一百八十七萬三千九百九十四元，及其中一百五十萬元部分自八十九年三月二十二日起；另三十七萬三千九百九十四元自八十五年九月三十日（原判決誤載為八月十七日）起，分別至清償日止加付法定遲延利息部分依法有據，爰就其中三十七萬三千九百九十四元本息部分，廢棄第一審所為甲○○敗訴之判決，改判命辛○○等人連帶給付，並依甲○○追加之訴中就一百五十萬元本息部分，判命辛○○等人連帶給付，並駁回甲○○其餘之上訴及追加之訴。
關於廢棄部分：
查甲○○與莊烟於八十二年十二月七日所簽訂之合建房屋契約，係由莊烟提供土地，由甲○○出資建築房屋，莊烟取得甲○○所興建應分得部分之房屋所有權，甲○○則自莊烟取得所分得房屋基地之所有權。故就莊烟所取得房屋部分，甲○○為承攬人，承攬人於已依雙方約定而發生預期之結果前，自難謂承攬人之工作業已完成，而未依約定完成所提出之給付，自難謂係依債之本旨提出給付，定作人自得行使同時履行抗辯，主張不負遲延責任。查甲○○所建造應交付與莊烟之房屋，其混凝土抗壓強度未達約定之每平方公分二百八十公斤，僅為每平方公分二百一十公斤，未符合原約定之品質，依現況條件結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，經由補強可達原設計法規之安全標準，預估所需費用為七百四十九萬五千三百元等情，有台灣省結構工程技師公會鑑定報告書可稽。倘甲○○依約應交付與辛○○等人之建築物，確實存有缺少約定品質之瑕疵，復未經補強工程改善，則辛○○等人以甲○○未依債之本旨提出給付為由，行使同時履行抗辯權，主張不負遲延責任，尚非無據。縱辛○○等人於另案請求所有權移轉登記事件中，因不及主張而遭敗訴判決確定，仍無礙其於本件訴訟中為同時履行之抗辯，主張不負遲延損害賠償責任，實情究竟如何，原審未遑審認澄清，遽為辛○○等人不利之判斷，判命其賠償甲○○之損害，自嫌率斷。
辛○○等人上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回甲○○上訴部分：
原審就甲○○之請求於前揭一百八十七萬三千九百九十四元本息外，關於駁回其餘上訴及其餘追加之訴部分，經核於法洵無違誤。甲○○上訴論旨仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使及依職權解釋契約，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，難認為有理由。
據上論結，本件上訴人辛○○等人之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
Ｑ