最高法院民事判決 九十三年度台上字第二四四四號
上 訴 人 庚 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○共 同訴訟代理人 陳 金 泉律師被 上訴 人 癸 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
壬 ○ ○
辛 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○寅○○○共 同訴訟代理人 張 洪 昌律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十三年八月三日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊所有之台北縣三重市○○街一六四、一六六號房屋位在台北縣三重市○○○段同安厝小段（下稱同安厝小段）第四六號（下稱第四六號）土地上，上訴人於民國七十餘年間以第四六號土地與建商合建一Ｌ型集合式公寓（系爭公寓），分為A1至A6共六棟，其中A5與A6棟即台北縣三重市○○街一六四、一六六號一至五樓共十戶（下稱系爭建物），分別由上訴人或建商分得後，再出售或轉手或逕為辦理所有權第一次登記予伊。興建之初，因系爭建物基地與公路無適當之連絡，為袋地或準袋地，而有通行如第一審判決附圖所示同安厝小段第四六之一六號內綠色部分、面積一九三平方公尺土地（下稱系爭土地）之必要，上訴人與建商遂將系爭土地規劃為通路，供人車通行，詎上訴人近期竟為圖私利，擬就系爭土地與相鄰土地合建，將使伊無法與鄰近之公路聯絡，影響伊之通行及生活安全甚鉅，爰基於買賣契約繼受取得通行權及民法第七百八十七條規定之袋地通行權為請求等情，求為確認伊就上訴人所有之系爭土地有通行權之判決（另第一審被告陳進興及侯阮淑貞對第一審所為其敗訴之判決提起上訴，經原法院前審駁回其上訴後，未聲明不服。侯阮淑貞及陳進興之繼受人陳文萱於原審此次更審為訴之追加，經原法院此次更審裁定駁回其追加之訴，亦未聲明不服）。
上訴人則以：系爭公寓並未合併系爭土地建築，伊並未同意系爭土地供通行之用。又系爭土地於系爭公寓興建前，即經政府規劃為環河南路道路預定地，並經徵收。嗣因政府計劃變更，環河南路略向東移，始於八十三年間撤銷徵收，將系爭土地發還與伊，被上訴人稱伊與建商將系爭土地規劃為通路，並載明於竣工圖以招徠買戶及取得使用執照等情，均非實在。且系爭建物與同時興建之台北縣三重市○○街一六０、一六
二、一六四號房屋以迄一六六號之一樓，原有騎樓相通，供人通行，目前該騎樓不能通行，實係因同街一六０號一樓佔用騎樓私設鐵捲門而阻其通行之故，並非與公路無適宜之聯絡，核與民法第七百八十七條之要件顯然不符等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張對系爭土地有通行權，因上訴人與相鄰地欲合併建築，致伊無法通行之虞，而是否具有通行權，兩造有爭執，法律關係不明確，伊在私法上之地位有受侵害之虞，此危險得以對上訴人為確認判決除去等情，應認被上訴人就本件確認之訴具有即受確認判決之法律上之利益。次查系爭公寓為上訴人與建商合建，被上訴人基於買賣而取得其所有權；台北縣政府之建造執照、使用執照卷內之文書為真正；系爭土地於七十八年間經徵收後，八十三年間撤銷徵收發還上訴人所有；系爭公寓之竣工圖標示有「人行步道已完成」；系爭公寓指定之建築線並未面臨現有之道路；系爭土地係自第四六號土地分割出為獨立一筆地號之土地；系爭公寓之建築師為趙明賢；上訴人欲使用系爭土地與相鄰土地合併建築等事實，兩造均未爭執。查系爭公寓係由同安厝小段第四０之一二、四四之四及四六號土地合併興建，嗣第四０之
一二、四四之四號於七十六年六月十一日併入第四六號土地，系爭土地並未在系爭公寓合建範圍之內，是系爭公寓取得土地使用權同意之範圍，僅有第四０之一二、四四之四及四六號土地所有權人即上訴人五人出具之土地使用權同意書，系爭土地未在合建範圍之內，且上訴人亦未出具系爭土地使用權同意書，系爭公寓得建築之土地範圍，不包含系爭土地，應堪認定。系爭土地並非「綠帶」，自三重都市計劃於四十四年發布實施迄今，均維持為「住宅區」，此有台北縣政府九十三年二月十八日北府城規字第０九三００五八二三二號函可稽，惟依地籍圖顯示，系爭土地為五米寬，因之認定系爭土地為「綠帶」，致系爭公寓於申請指定建築線時，台北縣政府所指定之建築線，亦以系爭土地為五米之「綠帶」，而核發准予興建系爭公寓之建造執照。查系爭土地於建築線指示圖中，確實標示為五米寬之「綠地」，有台北縣政府九十三年五月十七日北府工建字第０九三０三五九三八０號函文明確說明在案。另七十七重使字第三九一號使用執照之現況圖及七六北工都指定字第重九一〡一八二五號建築線圖示，系爭土地係在五米寬之「綠帶」範圍，亦有台北縣政府九十二年九月八日北府工建字第０九二０四八五０八０號函文明確說明在卷。上述函文，均認系爭土地在系爭建物申請建築時為「綠帶」。而八十年發布實施之變更三重都市計劃（第一次通盤檢討），就該都市計劃內之綠地或長條型綠帶，配合現況及都市建設需要，悉變更為道路，惟系爭土地於七十八年三月二十四日由前台灣省政府八七府地四字第三三一八一號函准三重市公所徵收在案，嗣於八十三年十一月三日（庚○○、丙○○、丁○○、戊○○應有部分）及八十四年二月二十七日經三重市公所撤銷徵收（己○○應有部分），發還上訴人，系爭土地倘確係「綠帶」，即應依該都市○○○○○道路，然三重市公所既依法撤銷徵收系爭土地，未予變更為道路，可見系爭土地先前認係屬都市計劃公告實施之「綠帶」，嗣發現並非「綠帶」，而撤銷徵收。經查系爭土地於七十四年申請建造執照時，倘上訴人知悉為住宅區，非屬「綠帶」，若不合併於第四六號土地建築，依當時台灣省畸零地使用規則第十一條規定，第四六號土地應留設保留地供系爭土地達最小可建築深度，然上訴人竟留系爭土地成為畸零地，無法單獨興建，且第四六號土地亦未有留設保留地，供系爭土地達最小可建築深度，此有台北縣政府九十三年五月十七日北府工建字第０九三０三五九三八０號函可稽。依系爭建物之建築師趙明賢及台北縣政府住宅及城鄉發展局人員蔡玉滿之證言，可見上訴人於七十四年間與建商合建時，顯不知悉系爭土地為住宅區，而認係屬「綠帶」。且上訴人提出之台北縣政府八十九年三月二十九日八九北城開字第乙〡一八二五號函略謂：系爭土地原（樁位成果）係屬尚未開闢之「綠帶」，後發現原樁位有誤，於八十年間修正樁位，確定系爭土地為「住宅區」，第四六號土地於七十四年間依原樁位成果指定建築線，並核發建照及使用執照為合法建物等語。足見在八十年之前，均因樁位有誤，依該錯誤之樁位，進行相關系爭公寓建築程序作業，造成誤認系爭土地為「綠帶」，而指定系爭公寓之建築線。基上所述可知第四六號土地於申請建造執照時，不論被上訴人、建商、建築師、地政事務所或台北縣政府審核建造執照或指定建築線，均認定系爭土地為「綠帶」，造成系爭公寓未合併系爭土地建築，或未予規劃留設保留地供系爭土地達最小可建築深度。按建築管理規則第一條規定：建築基地面臨計劃道路、廣場、市區道路、公路或合於規定之現有巷道者，得申請指定建築線。而所謂道路，指依都市計劃法或其他法律公布之道路（包含人行道及沿道路邊綠帶）或指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設道路及類似通路。故依法申請指定建築線之建築基地，必需面臨道路或現有巷道，始得指定。證人即台北縣政府工務局之承辦人林俊德證稱：「（系爭土地）如以前○住○區○○○○路才可以蓋，當時不知道有沒有既成道路，所以建築線必須要面臨馬路，所以可以確定當時○住○區○○○○○道路，有可能是既成道路，如果依規定來看，當時綠帶是否是既成道路，不知道，因為沒有資料。所以出入口一定要面臨馬路，不管是既成道路或計劃道路」等語。另該工務局之承辦人范柏文亦證述：「依據建築管理規則第一條之規定：建築基地面臨馬路、廣場、市區道路○○路或合於規定之巷道者，得申請指定建築線。房子正面指定建築線，沒有面臨馬路，就不能蓋房子，如果側面有建築線臨馬路，可以指定建築線，除非要有退縮。指定建築線是城鄉局核准的圖核發執照，現場履勘後做出來的。沒有建築線就不能蓋房子，除非在自己地內施設道路，施設道路需要連接建築線，才可建蓋。本件已連接建築線了。」等語。且系爭公寓建築完成時，於七十七年二月間向台北縣政府工務局申請使用執照所附之竣工圖上載有「人行步道已完成」，有該竣工圖在卷可稽。由上述條文之規定、竣工圖及二位證人之證言觀之，系爭公寓得以興建，係以系爭土地供作道路，得以通行為要件。次查系爭土地於五十七年九月間自第四六號土地分割出為單筆獨立地號，所有權人為上訴人，並於七十八年三月二十四日由前台灣省政府八七府地四字第三三一八一號函准三重市公所徵收，於八十三年十一月間，經三重市公所撤銷徵收發還上訴人後，同安里里長林其瑩乃於八十四年間商得上訴人及週邊其他土地所有權人之同意，於系爭土地及其他相鄰土地上舖設柏油，以改善當地環境衛生及交通而供暫時通行之用，並切結土地所有權人計劃使用土地時無條件拆還。之後，該里里長並於八十七年六月二日通知上訴人將於同年月十日拆除，若未履行則由上訴人自行拆除，並補貼五千元為拆除費用，有上訴人提出之切結書及台北縣三重市同安里函可稽，且上訴人提出台北縣政府八十九年三月二十九日八九北城開字第乙〡一八二五號函略謂：系爭土地，前為尚未開闢之「綠帶」，後來（修正樁位）更正為「住宅區」，兩者均未具有公用關係即不成立公法（作為通路使用）行為等語，足認台北縣政府就系爭土地未曾開闢為道路之行為。以上情狀，尚無證據證明系爭土地就竣工圖載明「人行步道已完成」，係台北縣政府或三重市公所施作。按法定騎樓一定要面對馬路，業經建築師趙明賢證明，且為建築技術管理規則設計施工編第五十七條所明定。而系爭建物之騎樓係法定騎樓，亦據建築師趙明賢證述屬實，因此系爭建物之法定騎樓即應面對馬路。系爭公寓指定之建築線，確認系爭土地為「綠帶」，因而指定建築線在系爭建物之騎樓與系爭土地（北邊）之間，並非在系爭土地南邊處（靠近環河南路）。由此可證上訴人與建商均明知系爭土地係供作系爭建物出入之用，且因係「綠帶」待日後政府徵收，並無保留系爭土地待日後建築房屋使用之意思。再依申請使用執照所附之現場（Ｂ向）照片，顯示系爭土地確實已設置成道路，且明顯即在系爭建物騎樓面前之道路。足見系爭公寓於建築時，併同將系爭土地整理成道路，因而系爭公寓於七十七年二月間向台北縣政府工務局申請使用執照所附之竣工圖上，建築師註明「人行步道已完成」，即係為符合上開法律相關規定之要件。據上所述，上訴人與建商合建系爭公寓時，明知系爭土地已施作道路，供系爭建物通行出入之用。再查系爭公寓之建造執照及使用執照均屬有效，並未經撤銷廢止，則基於合法建築物之買賣（或輾轉買賣）而取得系爭建物所有權之被上訴人，依法自應保障繼受取得之權利，無承擔他人過失而損及得為通行權利之理；即此之不利益，不應由被上訴人承擔，以符事理之平。又於系爭公寓建築之初，系爭土地與第四六號土地之所有權人均為上訴人，且為相鄰地，上訴人既同意就第四六號土地為建築，應有同意將當時認定係「綠帶」之系爭土地供作系爭建物通行之用，即不得以事後系爭土地非都市計劃之「綠帶」且經撤銷徵收發還為由，否認同意系爭土地供系爭建物通行之事實。上訴人雖辯稱：被上訴人得通行騎樓為出入等語。然建築師趙明賢證稱：騎樓並不能取代道路之功能等語。且台北縣政府工務局人員于紀民證稱：法定騎樓依法供公眾通行，功能與道路功能不盡相同，道路功能是通車，騎樓則是供行人通行等語。再參照建築法第四十三條第二項之規定，騎樓為建物所附著之建築物之一部分。況騎樓確屬不能通行車輛，騎樓不能取代道路功能。上訴人所辯，自不可取。綜上所論，被上訴人向上訴人、建商或其等之前手輾轉買受系爭建物，系爭建物原有通行系爭土地之權利，自應因移轉而由受讓人繼受取得通行系爭土地之權利。被上訴人主張基於買賣契約繼受取得系爭建物通行系爭土地之權利，洵屬有據，應予准許等情，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分予以廢棄，改判確認被上訴人就上訴人所有系爭土地有通行權，經核於法尚無不合。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
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