最高法院民事判決 九十三年度台上字第二四九七號
上 訴 人 新僑建設企業股份有限公司法定代理人 黃沺禮訴訟代理人 劉陽明律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 黃達元律師被 上訴 人 戊○○
乙○○甲○○己○○丁○○共 同訴訟代理人 賴重堯律師
呂金貴律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年八月七日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、己○○、丁○○部分之上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段三二○、三二一、三二二、三二三、三二五、三二六、三二七、三七一、三七二、三七四、三七五、三七八、三七九號土地（下稱系爭土地）之共有人即被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○及訴外人余天德、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、潘華燿、朱清華（下稱余天德等八人），連同系爭土地上建物所有人即訴外人蔡藍德共十四人，於民國八十八年五月二十四日與伊簽訂合建契約書，共同提供系爭土地予伊建築房屋，雙方復於八十八年九月二日簽訂備忘錄，約定合建契約所訂簽約日期自八十八年八月三十一日起計算所有天數。嗣伊依合建契約給付被上訴人丙○○新台幣（以下同）三百六十二萬二千四百三十八元、戊○○一百七十一萬六千六百八十八元、乙○○三百三十一萬二千三百七十五元、甲○○五百九十二萬九千元、己○○一百七十一萬六千六百八十八元之合建保證金；另給付被上訴人戊○○、丁○○（下稱丁○○等二人）一千五百萬元仲介居間費、代付所得稅一百六十六萬六千六百六十六元，合計一千六百六十六萬六千六百六十六元。詎丙○○忽於八十九年十二月二十一日以存證信函向伊表示解除系爭合建契約，並退還保證金，經伊多次與其協商，丙○○仍堅不履約，顯已違約，並造成被上訴人全部給付不能。經伊依合建契約第十條第一項約定，二次催告被上訴人改正未果，除依合建契約第十條第一項及民法第二百五十六條規定，於九十年五月七日致函被上訴人表示解除合建契約外，並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。依民法第二百五十九條規定，戊○○、乙○○、甲○○、己○○（下稱戊○○等四人）應分別返還上開保證金；丙○○依合建契約第十條第二項、民法第二百二十六條規定，應就上開保證金之返還，負不真正連帶給付責任，並加倍賠償伊因合建支出之費用一千七百三十三萬八千一百七十四元、預期利益（暫請求）一千萬元；丁○○等二人依仲介費收據記載及民法第一百七十九條規定，應連帶返還仲介費及所得稅款等情，求為命㈠丙○○給付二千七百三十三萬八千一百七十四元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡戊○○、乙○○、甲○○、己○○分別給付一百七十一萬六千六百八十八元、三百三十一萬二千三百七十五元、五百九十二萬九千元、一百七十一萬六千六百八十八元，及加計各自八十八年五月二十五日、同年五月二十五日、同年八月三十一日、同年七月八日起按法定利率計算之利息。丙○○就上開給付，分別與戊○○等四人負不真正連帶給付責任；㈢丁○○等二人連帶給付一千六百六十六萬六千六百六十六元及自八十八年九月二日起按法定利率計算利息之判決。於原審復補充陳述：系爭合建契約屬繼續性契約，伊亦得類推適用民法第二百五十四條至二百五十六條規定，終止契約，並請求債務不履行之損害賠償（原審依訴之追加程序處理）。
被上訴人則以：丙○○就合建契約所約定之土地，仍保有所有權，不生給付不能問題。丙○○因上訴人拖延合建契約之履行而對之發函表示「解除契約」，然真意係要求上訴人「儘速履約」；且依民法第二百五十八條之規定，丙○○一人為解約之表示，亦不發生契約解除之效力。上訴人有權要求履約，其未要求丙○○履行契約，自不得指丙○○違約，丙○○復未有不依合建契約履行之情形，自不負賠償責任；上訴人提出之費用單據，亦不能證明與本件合建契約有何關連等語。被上訴人戊○○等四人、丁○○另以：戊○○等四人等均願意配合上訴人繼續進行合建，不生違約或給付不能之問題，上訴人不得依合建契約第十條或民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除或終止合建契約。系爭合建工程未順利開工，係因上訴人未依約向主管機關領取建築執照，進行騰空房屋及整地所致，乃可歸責於上訴人。因上訴人遲不領取建築執照，伊等催告上訴人領取未果，已向被上訴人表示解除合建契約，並沒收保證金，已無返還保證金義務。而戊○○係合建契約解除後，始將原提供合建之土地轉讓第三人，無給付不能可言。又上訴人係逕向稅捐機關繳付所得稅，非給付丁○○等二人，不得請求其二人給付，尤不負連帶責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：系爭土地共有人即被上訴人丙○○、戊○○等四人、訴外人余天德等八人及土地上建物所有人即訴外人蔡藍德共十四人，於八十八年五月二十四日與上訴人簽訂合建契約書，共同提供系爭土地予上訴人建築房屋。上訴人依合建契約，分別給付丙○○、戊○○等四人上開保證金，及給付丁○○等二人上開仲介費及代付所得稅。其後丙○○於八十九年十二月二十一日以存證信函向上訴人表示「乙方（即上訴人）遲未向建管處申領建築拆、建照，同時也未遵守合約時程，如期進展業務，甲方（即丙○○）認為乙方不具合建誠意，且本案延宕迄今已違約，甲方主張解約」等語，並返還其個人所收受之合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元等情，為兩造所不爭，並有上訴人提出之合建契約書、保證金支票收據、仲介費支票收據、財政部台北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、存證信函等為證。上訴人雖主張丙○○表示解約後，經伊多次協商，均明確表示不願再履約，顯有違約情事；系爭合建契約之目的在建築房屋，有其整體性而不可割裂，否則無以達到契約目的，現因可歸責於丙○○之給付不能，已造成被上訴人全部給付不能，伊依合建契約第十條第一項之約定，二次催告被上訴人改正未果，得依系爭合建契約第十條第二項之約定及民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定，解除系爭合建契約或終止契約等語。惟查，丙○○以存證信函主張上訴人違約，既未依合建契約第十條約定，以書面二次通知上訴人改正，自不得逕解除契約；且民法第二百五十八條第一、二項規定「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由其全體或向其全體為之」，系爭合建契約係由上訴人與丙○○等十四人簽訂，依前開規定，丙○○單獨對上訴人為解除契約之意思表示，亦不生契約解除之效力。再上訴人指被上訴人除有提供土地供上訴人興建之義務外，尚負有授權及協同其領取建築執照之義務，丙○○在建築執照未經核准前，即以上開存證信函通知解約及退還保證金，並謂「各地主亦早已達成單獨請照興建之共識」云云，此解約通知已違反其應繼續提供系爭合建土地、及不得撤銷、終止授權領取建造執照之義務，違反合建契約第一條第一、四項、及第五條第三、五項，而構成違約及債務不履行云云。然查，被上訴人均已依合建契約簽交「土地使用同意書」予上訴人，並依上訴人提出之「圖樣」簽認後交付上訴人向主管機關申請建築執照，此為上訴人所不爭，並有建築執照申請圖在卷可證，可見被上訴人已依債務本旨提供土地予上訴人合建。而建築執照之申請人係上訴人，領取執照僅由上訴人為之即可，無須被上訴人配合；況合建契約第五條第一項第五款定明地主授權上訴人代刻印章乙枚，上訴人得據為辦理申請建築執照等使用，顯無上訴人所稱丙○○違反協同及授權上訴人領取建築執照義務之情事。又台北市政府於九十年三月二十八日通知上訴人領取建築執照，上訴人未前往領取，經被上訴人先後於九十年四月十七日、同年五月三日、同年六月十五日函催上訴人，上訴人均未置理，致該建築執照經主管機關依建築法第四十一條予以註銷。足見系爭合建契約未能履行，係因上訴人未依約向主管機關領照施工所致，非可歸責於被上訴人。再上訴人主張合建契約須經地主「繼續」提供土地，合建過程中諸多事項亦有賴地主繼續履行及協力配合，否則伊無從進行合建事務。丙○○既主張解約，表明不願繼續履行，伊自得適用給付不能規定，而終止合建契約等語。惟按民法所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無民法給付不能規定之適用。查丙○○有提供土地容忍上訴人興建房屋之義務，而其現仍為系爭土地之共有人，此為兩造所不爭，就交付土地以供上訴人建築乙事，丙○○並無不能履行之情形，自不因其曾表示解約即認屬給付不能。上訴人據以主張解除或終止契約，均屬無據。又債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理。丙○○係以上訴人遲未依約申領建築執照及如期進展業務，而去函表示解約，而由上訴人發函向丙○○解釋請照延後之原因觀之，上訴人當時確未依合建契約第五條所定期限請領建築執照，原難認丙○○已明確表示拒絕給付；況依系爭合建契約第四條約定，地主方面須於上訴人領得建造執照後始有點交土地及拆除地上物之義務，而上訴人迄今仍未領取建築執照，丙○○縱表示拒絕給付，因係在履行期前為之，亦不生給付不能或債務不履行問題，上訴人自不能據以解除或終止合建契約。末查，合建契約第一條第三項約定地主應於簽約日起三十日內塗銷他項權利，保證產權清楚無瑕疵。上訴人雖主張甲○○、乙○○未如期塗銷所提供土地上之抵押權登記，戊○○在伊申請建築執照後，再設定抵押權予他人，並於九十一年二月二十六日將其所有系爭土地出賣予訴外人林進源，均有債務不履行情事，伊均得對彼等請求損害賠償云云。然合建契約第一條第三項約定：地主所提供之土地應保證產權清楚，並無任何瑕疵或糾紛，若有設定他項權利或預告、限制登記，或與乙方（即上訴人）以外建設公司同業簽訂合建、買賣契約等其他瑕疵情事時，應自簽訂本約之日起三十日內負責自行解決完畢，其所需之一切費用概由甲方負擔，絕不影響乙方之請領執照或施工之進行，否則應賠償乙方及其他地主因此所受之損害。依上開條款之約定，地主固應於八十八年九月三十日前塗銷他項權利之登記，但兩造係明定以「不影響乙方之請領執照或施工之進行」為前提，否則「應賠償乙方及其他地主因此所受之損害」。上訴人既不能證明上開抵押權未按時塗銷，影響其請領執照及施工，自不能據此請求被上訴人負債務不履行責任。至被上訴人戊○○嗣後雖已將原提供合建之土地轉讓第三人，然因上訴人遲不請領建築執照，經被上訴人於九十一年一月九日、同年二月十五日二次去函催告未果後，地主全體於同年三月十日向上訴人表示解除合建契約，戊○○自得於契約解除後將土地轉讓他人，不生給付不能之問題。綜上所述，本件被上訴人並無給付不能或違約之情形，上訴人主張解除或終止合建契約，依民法第二百五十九條契約解除回復原狀之規定，請求戊○○等四人分別返還保證金及自各受領日起至清償日之利息，丙○○應就上開給付負不真正連帶之給付責任；依合建契約第十條第二項之約定及民法第二百二十六條規定，請求丙○○加倍賠償其支出之各項費用一千七百三十三萬八千一百七十四元、預期利益一千萬元暨其利息；依仲介費收據有關解除合建契約時應返還仲介費之約定及民法第一百七十九條規定，請求戊○○等二人返還仲介費、所得稅款及自收款日起算之利息，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
茲分二部分敍述之：
廢棄發回部分（即原審駁回上訴人請求被上訴人戊○○等四人及丁○○給付部分）：
查上訴人主張被上訴人戊○○已於九十一年二月二十六日將其所有提供與上訴人合建之土地，出賣他人，屬給付不能，伊得據以解除或終止合建契約，或請求損害賠償。原審雖謂因上訴人遲未領取建築執照，經被上訴人於九十一年一月九日、同年二月十五日二次去函催告未果，業經地主全體於同年三月十日向上訴人表示解除合建契約，合建契約已不存在，戊○○將土地移轉他人，不生給付不能問題云云。惟按解除權之行使，應向他方以意思表示為之。契約當事人之一方有數人時，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一、二項定有明文。又催告他方當事人履行契約，係意思通知之一種，如契約當事人之一方有數人時，其通知亦應由全體或向其全體為之。本件系爭合建契約係由上訴人與地主即被上訴人丙○○、戊○○等四人、訴外人余天德等八人及土地上建物所有人即訴外人蔡藍德合計十四人訂立，此為原審認定之事實。而原審指上訴人遲未領取建築執照，經被上訴人於九十一年一月九日、同年二月十五日二次去函催告，惟依卷附催告函記載，該項催告僅由戊○○等四人為之；另原審謂地主全體於同年三月十日向上訴人表示解除合建契約云云，卷內亦無全體地主於該日向上訴人解除合建契約之資料。是系爭合建契約，是否經被上訴人合法解除而消滅，即滋疑義。原審以戊○○將土地轉讓他人，係在地主解除合建契約之後為由，而認上訴人不得據以主張解除或終止契約，或依債務不履行規定，請求戊○○等四人返還保證金，丁○○等二人返還仲介費、代付之所得稅，尚有可議。又原審認上訴人不得依仲介費收據之記載及不當得利關係請求戊○○等二人返還仲介費及代付之所得稅，惟未說明其理由，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即上訴人請求被上訴人丙○○給付部分）：
原審認丙○○依合建契約，未有給付不能或給付遲延情事，所為亦不構成違約，不負賠償責任，而就上訴人請求丙○○給付部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、解釋契約之職權行使，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 朱 建 男法官 葉 勝 利法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
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