最高法院民事判決 九十三年度台上字第二五四○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱永祥律師被 上訴 人 甲○○
丁○○丙○○共 同訴訟代理人 鍾周亮律師右當事人間請求給付出資額事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日臺灣高等法院第二審更審判決︵九十一年度重上更㈠字第九九號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十二年九月二十九日與被上訴人及第一審共同被告蕭純德簽訂合夥契約書，合夥經營高義砂石行。嗣伊因與被上訴人等經營理念不合，先後於八十四年八月十一日、八十五年七月十五日、八十六年十一月三日及同年十二月六日以郵局存證信函聲明退夥，依合夥契約書第十五條約定，被上訴人及蕭純德應返還伊出資款新臺幣︵下同︶一千零五十萬元等情，求為命被上訴人及蕭純德連帶如數給付及加計自八十五年八月一日起算法定遲延利息之判決。︵第一審判決命被上訴人及蕭純德給付上訴人一千零五十萬元及自八十五年九月十五日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘利息之請求；上訴人及蕭純德就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人則對於其敗訴部分提起第二審上訴。原審將第一審命被上訴人給付之金額超過二百七十四萬零八百五十六元及自八十五年九月十八日起算之利息部分廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，並駁回被上訴人其餘上訴，被上訴人未聲明不服，上訴人提起第三審上訴。︶被上訴人則以：系爭契約第十五條約定違反民法第六百八十六條第二項、第六百八十九條規定，應屬無效，上訴人不得聲明退夥。縱認上訴人得退夥，亦應先返還積欠合夥之砂石款、保險費，並與伊及蕭純德結算後，始可按出資額之比例取回其出資等語，資為抗辯。
原審將第一審命被上訴人給付之金額，超過二百七十四萬零八百五十六元及自八十五年九月十八日起算利息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，無非以：上訴人主張兩造於八十二年九月二十九日訂立合夥契約書，合夥經營高義砂石行，該合夥契約書第十五條約定：﹁戊方︵指上訴人︶於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資額︵按為一千零五十萬元︶……﹂字樣，伊已於八十四年八月十一日、八十五年七月十五日及八十六年十一月三日、同年十二月六日函知被上訴人表示退夥之意各情，有合夥契約書、存證信函等可稽。次查上訴人主張代合夥墊付款項以為出資，提出支票存根、付款明細、廠商具結文及統一發票為證。其中支票存根經被上訴人丁○○及合夥會計張慧珍簽名認可者，金額計五百三十六萬五千八百五十六元部分，被上訴人已自承丁○○係合夥業務之執行者，張慧珍為會計，各該支票存根上丁○○及張慧珍之簽名均屬真正等語，上訴人主張此部分款項係為合夥墊付用以抵充出資額，應堪採信。至其餘墊款雖據提出廠商具結文、付款明細及統一發票為證。惟姑不論被上訴人否認該廠商具結文之真正，退而言之，縱結文內容確屬真正，亦僅能證明上訴人有對廠商支出款項之事實，該款是否為高義砂石行支出而為上訴人之出資款，非各廠商所能知悉，前開具結文尚不能為上訴人有利之認定。而統一發票，形式上亦僅能證明有該項支出，不能認係由上訴人代墊而為其出資，依舉證責任分配法則，上訴人既未充分舉證其有該﹁出資﹂之事實，則除上開經丁○○、張慧珍簽名認可之金額計五百三十六萬五千八百五十六元外，均難認係上訴人之出資。綜合兩造契約約定之內容以觀，雙方在訂立合夥契約時，已就土石採取許可證之權利等相關事宜妥為約定，足證兩造間就上訴人退夥時間所為第十五條之約定，已合意排除民法第六百八十六條第二項規定之適用。至民法第六百八十六條第一項但書規定，退夥之聲明應於二個月前通知他合夥人，其立法目的在使其他合夥人有較充裕之時間為因應措施，故合夥人如於二個月前先為退夥聲明之通知者，固屬合法，若聲明退夥未於二個月前先行通知者，仍應認於通知後二個月屆滿時發生退夥之效力，方符法意。查上訴人係於八十五年七月十五日通知被上訴人退夥，經被上訴人於同年月十七日收受通知，依前開說明，其退夥應於同年0月00日生效。又民法第六百八十九條第一項雖規定，退夥人與合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。然本條並非強制規定，故合夥人關於退夥後之結算如有特別約定者，自應從其約定。系爭合夥契約書第十五條，顯係對於上訴人退夥後返還出資額之特別約定，亦即不問結算之情形如何，上訴人至少得請求其餘合夥人返還其原出資數額。上訴人之出資額為五百三十六萬五千八百五十六元，已如前述，其依前開約定請求其餘合夥人返還該出資額，尚非無據。第一審判命被上訴人及第一審共同被告蕭純德應共同給付上訴人一千零五十萬元，蕭純德受不利判決後，未聲明不服，業已確定，其應分攤之數額為二百六十二萬五千元，則上訴人得對被上訴人請求之數額應僅餘二百七十四萬零八百五十六元。從而，上訴人依系爭合夥契約，訴請被上訴人返還出資額，除其中二百七十四萬零八百五十六元及自退夥生效翌日即八十五年九月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應予准許外，逾此部分之請求，為無理由，均應駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭合夥契約書前文明載，高義砂石行原為戊方即上訴人獨資經營，上訴人與被上訴人及蕭純德協議共同經營，其第一條並約定：﹁全體合夥人均同意本商行於甲、
乙、丙、丁四方加入經營前之資產淨值為新臺幣︵下同︶四千萬元。甲方以一千四百萬元取得百分之三十五之股權，乙方以一千二百萬元取得百分之三十之股權，丙方及丁方各以四百萬元各取得百分之十之股權，所餘百分之十五之股權為戊方所有。甲、
乙、丙、丁加入經營後，本合夥增資為七千萬元，全體合夥人均按前開出資比例增資。﹂字樣︵見一審卷第八頁︶。依此計算，增資後上訴人之出資額應為一千零五十萬元，即原判決亦記載合夥契約書第十五條所謂之﹁原出資額﹂為一千零五十萬元︵詳原判決第六頁第一行︶。而上訴人於合夥期間之第二年及第三年間得隨時聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還上訴人之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資額，復為該合夥契約書第十五條所明定。原審先認原出資額為一千零五十萬元，並謂系爭合夥契約書第十五條，係對於上訴人退夥後返還出資額之特別約定，不問結算之情形如何，上訴人至少得請求其餘合夥人返還其原出資數額︵原判決第十一頁末行至第十二頁第五行︶。嗣竟未說明其依據，遽以前揭情詞，復認上訴人請求之金額，除經丁○○、張慧珍簽名認可之金額計五百三十六萬五千八百五十六元外，其餘未舉證證明係其出資，難以准許云云，而為上訴人不利之判決，自不無判決理由前後矛盾及不備之違法。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章法官 陳 淑 敏法官 陳 重 瑜法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
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