最高法院民事判決 九十三年度台上字第二六五一號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 簡 長 順律師被 上訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
丙 ○ ○乙○○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與訴外人林邱怡潔於民國八十四年十一月十一日共同出借金錢與被上訴人辛○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、庚○○（下稱辛○○等六人）之被繼承人曾太陽，除出借本金新台幣（下同）一千五百萬元之外，並約定借款期間自八十四年十一月九日起至八十五年五月七日止，期間利息合計為二百萬元，因此由曾太陽與其他第三人共同簽發一千五百萬元之借據及本票各乙紙，作為本金之憑據，另共同簽發與一千五百萬元本票相同起始日及到期日、面額為二百萬元之本票乙紙，作為支付利息之用，並以曾太陽所有坐落台北縣○○鎮○○段麻園小段第一二０、一
二一、一二一之一、一二三及一二四號土地（下稱系爭土地），共同設定最高限額二千二百萬元之抵押權，以擔保前揭借款，詎屆期本金、利息均未獲清償，經伊及林邱怡潔行使抵押權。被上訴人乙○○○則持台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十八年度促字第四七七七九號之確定支付命令為執行名義，聲明參與分配。林邱怡潔已於八十八年一月二十八日將其債權及抵押權讓與伊，並完成抵押權變更登記。板橋地院八十六年度執字第一六一八五號強制執行事件以二千五百六十五萬元拍定系爭土地，惟該案件所製作如本件板橋地院判決附表一（下稱附表一）所示之分配表，僅將一千五百萬元之借款本金債權列入，至於二百萬元之利息及自八十五年五月十日起迄九十年二月一日止之遲延利息，均未列入分配表優先受償，與民法第八百六十一條規定有違。且辛○○等六人本於繼承之法律關係，就曾太陽之債務負連帶清償責任，伊對辛○○等六人之債權，在最高限額二千二百萬元之範圍內全數受擔保，惟板橋地院民事執行處所製作如附表一所示之分配表，竟未依連帶債務之法理分配，於法未合。爰依強制執行法第四十一條第一項規定，提起本件訴訟，求為將如附表一之分配表更正為如板橋地院判決附表二（下稱附表二）之判決（板橋地院判決將該院八十六年度執字第一六一八五號拍賣抵押物強制執行事件，於九十年五月二十一日製作如附表一所示之分配表，更正為如板橋地院判決附表三（下稱附表三）所示之分配表，並駁回上訴人其餘之訴）。
被上訴人乙○○○則以：上訴人提出之抵押權設定契約書，有關利息部分係載明依債權契約之約定，然觀其借據內容，除載明借得款項一千五百萬元外，並無任何利息之約定；又上訴人對於系爭二百萬元本票究為借貸本金抑或利息，前後陳述不一，關於利率約定為何，亦先後矛盾，可見系爭二百萬元本票債權並非借款本金一千五百萬元之利息；且上訴人並無法證明系爭二百萬元本票係為一千五百萬元借款期間之利息，此二百萬元本票債權不得列入本次分配表中予以受償；又上訴人無法舉證證明系爭借款之遲延利息曾約定利率以月息千分之二十五計算，其主張之遲延利息部分，亦屬無據。被上訴人辛○○等六人更以：本件非伊之被繼承人曾太陽向上訴人借錢，而係因曾太陽欲出賣其土地與訴外人曾福來，曾福來乃向上訴人借錢，由於曾太陽與曾福來間是買賣土地關係，始以曾太陽所有系爭土地提供擔保設定抵押權與上訴人，曾太陽僅係以系爭土地提供擔保之人，並非借錢之債務人，二百萬元則是買賣仲介費，非利息或本金各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為將板橋地院八十六年度執字第一六一八五號拍賣抵押物強制執行事件於九十年五月二十一日所製作如附表一所示之分配表更正為如附表三所示之分配表部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張其與林邱怡潔於八十四年十一月十一日為擔保共同出借之一千五百萬元，乃由曾太陽提供其所有系爭土地設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權，詎上開借款屆期，本金、利息均未獲清償，經上訴人及林邱怡潔行使抵押權後，由板橋地院八十六年度執字第一六一八五號強制執行事件以二千五百六十五萬元拍定抵押標的物，而乙○○○則持板橋地院八十八年度促字第四七七七九號之確定支付命令為執行名義，聲明參與分配。林邱怡潔已於八十八年一月二十八日將其債權及抵押權讓與上訴人，並完成抵押權變更登記等情，業據提出本票、借據影本、抵押權設定契約書影本各一紙、他項權利證明書影本二件為證，且為兩造所不爭執，並經調取該八十六年度執字第一六一八五號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱無訛，堪信為真正。本件所應審究者厥為上訴人主張之本票票款二百萬元及一千四百十八萬三千三百三十三元，是否分別為系爭借款之利息及遲延利息而為系爭抵押權效力所及。經查上訴人所提出之借據、二百萬元本票、一千五百萬元本票、桃園地院八十七年度訴字第一五０五號刑事判決、原法院八十九年度上訴字第四二三八號刑事判決、辛○○所簽之一百萬元及二百十七萬五千元本票各一紙，均不能證明該二百萬元本票係系爭一千五百萬元借款之利息。上訴人對於該紙二百萬元本票之原因關係係一千五百萬元借款期間之利息，未能舉證以實其說，其主張此二百萬元依民法第八百六十一條規定為抵押權效力所及，應列入八十六年度執字第一六一八五號強制執行事件之分配表中優先受償，不應准許。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延之利息，但約定利率較高者，仍從其約定，民法第二百三十三條第一項定有明文。且金錢債務無約定利息，而於債務人清償遲延時，債權人亦得請求遲延利息。又法定遲延利息依民法第八百六十一條規定，亦為抵押權擔保效力範圍所及。本件一千五百萬元借款既屬金錢債務，借款期限自八十四年十一月九日起至八十五年五月七日止，曾太陽自八十五年五月八日起即應負遲延責任，即上訴人得請求該筆一千五百萬元借款自八十五年五月八日起至清償日即拍賣標的物繳足價款之九十年二月一日止之遲延利息。且依法該遲延利息為抵押權效力所及，上訴人主張如附表一所示之分配表未將遲延利息列入優先受償之債權範圍，有所違誤，為有理由。至於遲延利息所應適用之利率，上訴人雖主張不論以月息百分之二點五、百分之二或百分之二點二二二二，換算成週年利率分別為年息百分之三十、百分之二十四或百分之二六點六六四，均高於法定最高限制之年息百分之二十，是應以年息百分之二十計算遲延利息等語。惟上訴人既無法證明本件借款有利息約定及利率若干，上訴人主張以年息百分之二十計算遲延利息，並無可採，應以民法第二百零三條之法定利率即週年利率百分之五，作為計算標準。系爭一千五百萬元借款自八十五年五月八日遲延時起，迄九十年二月一日獲清償之日止，期間共計一千七百三十一日，即四點0000000年，以週年利率百分之五計算，上訴人得主張優先受償之遲延利息為三百五十五萬六千八百四十九元。該遲延利息加上借貸本金一千五百萬元，共計為一千八百五十五萬六千八百四十九元，尚未逾上訴人第一順位抵押權所擔保二千二百萬元之最高限額，是就此法定遲延利息部分，上訴人亦得優先受償。從而上訴人主張遲延利息部分應列入優先分配，於三百五十五萬六千八百四十九元之範圍內，洵屬正當，應予准許，詳如附表三所示，其餘超出上開範圍之請求即非正當，不應准許。再者，曾太陽死亡後，系爭土地由辛○○等六人共同繼承，該一千五百萬元借款債務亦由其等繼承而負連帶清償責任，依民法第八百六十八條規定，辛○○等六人應以其等因繼承分割取得之應有部分，共同為上訴人之借款債權負擔保之責，自無將受抵押權擔保之借款債權予以分割分別清償之理，上訴人指摘如附表一所示之分配表未依連帶債務之法理為分配，亦屬有據，爰就此部分予以更正。綜上所述，上訴人依強制執行法第四十一條第一項規定，請求更正板橋地院八十六年度執字第一六一八五號強制執行事件於九十年五月二十一日製作之分配表，在如附表三所示之範圍內為屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，即屬違背法令。查上訴人於板橋地院聲明請求將該院八十六年度執字第一六一八五號拍賣抵押物強制執行事件於九十年五月二十一日所製作如附表一之分配表更正為如附表二，惟該附表二之分配表，上訴人之本金不足優先受償部分為九百十八萬三千三百三十三元，系爭土地經拍定之價額為二千五百六十五萬元，而依附表二所列，上訴人受優先分配者為執行費十二萬三千一百三十二元、利息二百萬元、遲延利息一千四百十八萬三千三百三十三元、本金五百八十一萬六千六百六十七元，乙○○○受優先分配者為執行費七千元，受普通分配者借款本息五十八萬零八百十一元。則依該附表二所示，上訴人之借款債權本金部分並未完全分配受償，板橋地院未予闡明，命上訴人敘明其本金未能優先受償部分，是否列為普通債權受償，命其提出完整之分配表，遽而判決，似欠允洽。嗣上訴人提起上訴，原審亦未予闡明，同有未洽。次查上訴人於上訴原審之聲明為：「原判決（板橋地院判決）所為不利上訴人部分廢棄。就前廢棄部分，板橋地院八十六年度執字第一六一八五號拍賣抵押物強制執行事件之分配表應更正為除被上訴人乙○○○分得執行費七千元，上訴人分得執行費用十二萬三千一百三十二元外，剩餘二千五百五十一萬九千八百六十八元均由上訴人依第一順位抵押權優先取得」（見原審卷第二０頁），此聲明與上訴人於板橋地院所聲明者有所不同，且就上訴人應優先受償部分擴張聲明，原審審判長疏未注意闡明，令上訴人敘明其可受清償之本金、利息、遲延利息各若干，及敘明其抵押權最高限額二千二百萬元，何以其得優先受償二千五百五十一萬九千八百六十八元，遽而判決，僅駁回上訴人之上訴，訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。又按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項定有明文。原審既已認定本件借款債務為一千五百萬元，原定借款期間為自八十四年十一月九日起至八十五年五月七日止。此借款金額不低，債權人與債務人雙方並無認識，衡諸經驗法則，不可能全無利息之約定，原審認上訴人所主張二百萬元之本票為利息並無依據，上訴人此部分之請求全部不應准許，難謂與經驗法則無違。末查本件一千五百萬元之借款，除有借據外，另有本票為憑（見第一審卷第十五頁），原審雖依民法第二百零三條法定利率週年利率百分之五計算上訴人得優先受償之遲延利息，惟依票據法第一百二十四條準用第九十七條之規定，本票之法定遲延利息為百分之六，上訴人既有本票為一千五百萬元債權之憑證，原審未依週年利率百分之六而僅以週年利率百分之五計算上訴人得優先受清償之遲延利息，是否允當，亦滋疑義。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 十八 日
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