最高法院民事判決 九十三年度台上字第二六五七號
上 訴 人 丁○○
乙○○共 同訴訟代理人 吳文虎律師被 上訴 人 台灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校法定代理人 曹秀清被 上訴 人 戊○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 簡文玉律師右當事人間請求確認董事關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○之上訴及命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分， 由上訴人乙○○負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人台灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校（下稱永平高職）於民國八十四年十月二十二日召開第八屆董事會第十一次會議，選舉第九屆董事，伊均獲當選。因伊握有有人以金錢違法買賣董事席位造成董事改選之錄音帶，曾於董事會中提出抗議，除向前台灣省教育廳陳情查處外，並去函永平高職，表示在澄清前暫緩簽署董事當選同意書。惟永平高職竟於八十五年三月十二日發函要求伊於文到三日內將履任同意書送交董事會，伊於八十五年三月十五日再函永平高職表示疑點未澄清前，暫緩簽署董事當選同意書，不得以伊不同意履任辦理，並另向前台灣省教育廳報備，而獲告知在訴訟終結前暫緩核備董事當選名單。詎永平高職竟違法於八十五年三月二十二日召開第八屆董事會第十二次會議，補選被上訴人戊○○、丙○○、甲○○（下稱戊○○等三人）為第九屆之新任董事，向前台灣省教育廳核備在案等情，爰依委任之法律關係，求為確認伊與永平高職間第九屆董事委任關係存在，戊○○等三人與永平高職間第九屆董事委任關係不存在之判決。
被上訴人則以：因上訴人拒不依修正前私立學校法規定簽署履任同意書，致無從報請主管教育行政機關核備，影響董事會之運作及申請獎助金，始擇期召開第十二次董事會議補選戊○○等三人為董事，並呈報前台灣省教育廳核備在案。關於永平高職董事之改選、補選，均依董事會章程及前台灣省教育廳函示辦理，與修正前私立學校法規定亦無不合。該第八屆董事會第十二次會議雖未於開會前十日發出通知，仍屬合法成立，未經撤銷前，其決議並非當然無效等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張永平高職於八十四年十月二十二日召開第八屆董事會第十一次會議，選舉第九屆董事，伊均獲當選。嗣永平高職以伊未出具履任同意書為由，復於八十五年三月二十二日召開第十二次董事會議，補選戊○○等三人為董事，並報請前台灣省教育廳核備，否認伊為永平高職第九屆之董事等情，為被上訴人所不爭，並有會議紀錄、董事會函、前台灣省政府教育廳函、存證信函、同意書、教育部書函關於永平高職董事會爭議案調查報告等可稽，堪信為真實。按修正前私立學校法第一條第二項規定「本法未規定者，依有關法令規定」，而關於私立學校與董事間之法律關係，私立學校法並無規定，應屬民法上之委任關係。另依修正前私立學校法第二十三條第一項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長。再改選補選之董事長、董事須報經主管機關核備後方得行使職權；現任董事均得為下屆董事之當然候選人，董事會並應另行加推適當人員若干人為候選人。董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。同法施行細則第十四條第二項、第十二條第一、二項亦定有明文。由以上規定觀之，私立學校第二屆以後各屆之董事候選人，並不以現任董事為限，董事會應另行加推適當人員若干人為候選人，再由董事會當屆董事選舉下屆董事，且董事候選人於選舉時並非均在現場，是私立學校董事之當選人，並非當選即為董事，而須具有應聘為該校董事會董事之資格，經學校要約當選人擔任董事，獲得當選人承諾者，始成立委任關係；至應聘與否，當選人有自行決定權，不能強其擔任。再依永平高職八十四年十月二十二日第八屆董事會第十一次會議記錄記載，上訴人乙○○發言：建議本次會議暫不舉行選舉，如強行通過，本席絕不承認，發言完畢將發言單交給記錄後即棄權離席；上訴人董事丁○○發言：請主席同意將推舉新任董事延期再推舉，發言完畢後即攜選票離席棄權。足見上訴人於該次選舉時，並未提出欲任董事之要約；而係永平高職董事會依選出之董事名單，通知當選人提出同意書，方屬永平高職提出委任之要約。又依修正前私立學校法第十九條第一項、第二十三條第一項、第二十五條等規定觀之，凡經遴選、當選之董事，均應出具同意書，連同董事會會議紀錄，報請主管教育行政機關核備。而永平高職要求上訴人填具之同意書，內容載明「本人同意桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會推選本人為第九屆董事會董事，並在三年任期內遵守私立學校法及私立學校法施行細則之一切規定履行董事義務」，乃上訴人於收受同意書後，於該同意書之後，記載「本席保留第九屆董事權利，是為行使應有權利，避免董事會以多數人違法，造成補選成立。而對第八屆董事以金錢買賣未經主管機關正式行文其合法前，對違法改選所做決議，不予承認」等語，有同意書可稽。上訴人既稱「對違法改選所做決議，不予承認」，可見無意應聘為董事。雖其主張伊於八十四年十一月十五日、八十五年三月十五日以存證信函表達願意擔任董事之意思，同意書並無一定之方式，伊以存證信函用以代替同意書，並無不合云云。惟永平高職係寄發同意書予上訴人以為要約，上訴人之信函均表示「暫緩簽署董事當選同意書」，足見其未明確表示承諾，自不生承諾之法律效果。按永平高職於八十五年三月二十二日召開第十二次董事會議，補選戊○○等三人為董事之前，仍以存證信函通知上訴人依修正前私立學校法第二十三條第一項規定，於八十五年二月三日之前簽具就任同意書；至該日會議，亦再要求上訴人提出同意書，因上訴人均未提出，始進行補選。上訴人於永平高職董事之委任要約失去拘束力後，始承諾同意出任董事，自不生契約成立之效力，難認上訴人與永平高職間有董事之委任關係存在。末按，修正前私立學校法第二十七條第三項規定董事之改選、補選等重要事項之討論，董事會開會通知應於會議前十日將議程通知各董事。所謂「會議前十日」，與公司法第一百七十二條第一、二、三項用語不同；而系爭補選戊○○等三人為董事之董事會議，係於八十五年三月二十二日召開，其「會議前一日」係三月二十一日，「會議前二日」係三月二十日，以此推算，會議前十日為三月十二日，永平高職董事會該日發開會通知，自屬合於規定，上訴人主張該次會議召集程序違法，決議無效云云，尚不足採。況該次會議，上訴人均已收受通知，上訴人丁○○親自出席，乙○○則委由丁○○代提書面聲明，可見上訴人仍按時與會，於會議中並未就通知是否合法乙事，提出異議。且修正前私立學校法第二十七條第二項規定，董事會決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之，但包括董事之改選、補選等重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之。縱令上開會議未合於「會議前十日」通知之規定，惟該次董事會議既依上開規定，為補選董事之決議，且永平高職已對外為意思表示，已發生該意思表示應有之法律效果，自不能因其寄發開會通知未合於規定，即認其無效。又戊○○等三人當選董事後，已提出同意書為承諾，與永平高職間已成立委任契約，並報請前台灣省教育廳備查，有該廳八十五年五月七日八五教三字第五八七四二號簡便行文表可稽，故戊○○等三人為永平高職第九屆董事，至為明確。雖教育部於九十一年三月十八日基於職權，以永平高職第八屆第十二次董事會議未於會議前十日寄發開會通知單，程序似有瑕疵為由，將戊○○等三人核備之處分撤銷，但該部明確表示其撤銷案應自發文日起生效，可見戊○○等三人於九十一年三月十八日前，仍為永平高職第九屆董事。而經主管機關撤銷核備之董事，亦僅不能行使職權，於該董事經解職、解聘前，自不能認其與學校間原已成立之委任契約，因撤銷核備而當然消滅。戊○○等三人未被解除職務或經董事會決議解聘，則其與永平高職間第九屆董事委任關係存在，甚為明顯。從而，上訴人請求確認伊與永平高職間第九屆董事之委任關係存在，戊○○等三人與永平高職間第九屆董事委任關係不存在，即屬無據，應予駁回。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於駁回乙○○上訴部分：
按私立學校與其董事間，應成立民法上之委任關係。委任契約雖以當事人意思表示合致即成立，其承諾之方式，原則上亦以意思表示為之為已足，但要約人對於承諾之方式特為限定者，則依其限定。本件永平高職因修正前私立學校法第二十三條第一項規定董事會應將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備，同法施行細則第十四條第二項規定核備後董事方得行使職權，故對於董事當選人即上訴人為委任之要約時，即提出一定內容之同意書，要求上訴人填具，上訴人於永平高職所定期限內，未填立同意書以為承諾，所發存證信函亦未明確表明願任第九屆董事等情，為原審確定之事實。永平商職於要約時，既寄發一定內容之同意書，要求上訴人填具同意書以為承諾，足見要約人對於承諾之方式特為限定，上訴人既未依其限定為承諾，自難認彼間之委任契約成立。至於原審另謂董事出具同意書，係修正前私立學校法就董事承諾訂立委任契約之要式，上訴人未填具同意書，依民法第七十三條規定，不生承諾之效力云云，僅屬贅述，與判決結果不生影響。又乙○○與永平高職間既未成立委任契約，與永平高職間第九屆董事關係不存在，則戊○○等三人是否因補選，而與永平高職存有董事之委任關係，即與乙○○無涉，該上訴人顯無受確認判決之利益。原審就該部分雖非以此理由為乙○○敗訴之判決，惟其結果並無二致，仍可維持。再永平高職原法定代理人朱仁才遭教育部解除董事長職務，由曹秀清代行董事長職權，業經本院於九十二年五月一日以九十二年度台聲字第二六四號裁定由曹秀清承受訴訟，是原審以曹秀清為永平高職之法定代理人，進行訴訟，其法定代理權亦無欠缺。乙○○上訴論旨，聲明廢棄原判決關於其敗訴部分，難謂有理由。
關於廢棄部分：
查上訴人丁○○雖不因八十四年十月二十二日永平高職第八屆第十一次董事會議選舉第九屆董事，而與永平高職成立委任關係，惟丁○○於原審主張「永平高職第八屆第十二次董事會之會議通知未於會議前十日寄發，經教育部基於職權於九十一年三月十八日以台（九○）教中㈢字第九０五二０六九七號函將戊○○等三位董事資格撤銷，致使董事人數不足，而無法召開董事會，由教育部依私立學校法施行細則第十九條第一項規定遴選丁○○為永平高職第九屆董事會董事。然丁○○執行第九屆董事職務時竟遭拒絕，且永平高職與戊○○等三人間第九屆董事委任關係不存在亦遭對造否認，為此上訴人即有受確認判決之法律上利益」，並提出教育部函、永平高職函為證（見原審更㈡卷㈠二一四、二三四、二三五頁，卷㈢七二、七三頁），似係補充陳述其因教育部遴選而與永平高職存有董事之委任關係，惟為被上訴人所否認；乃原審對於丁○○該部分之陳述，俱未斟酌審認，即為其敗訴之判決，自屬可議。又依修正前私立學校法第二十七條第三項規定，關於董事之改選、補選等重要事項之討論，應於會議前十日，將議程通知各董事。參考司法院大法官會議釋字第二一號解釋「憲法第二十九條規定國民大會於每屆總統任滿前九十日集會。所謂任滿前九十日，應自總統任滿前一日起算，以算足九十日為準」之意旨，上開條文所謂「會議前十日」，應自會議前一日起算，算足十日；此觀九十二年二月六日修正公布之私立學校法第二十九條（即修正前第二十七條）第四項增訂「前項所定會議前十日，指自開會通知單發交日之次日起，算至開會當日前一日止，至少滿十日」等語，以杜爭議，亦明。而永平高職係於八十五年三月二十二日召開第八屆第十二次董事會議，補選戊○○等三人為董事，依上開說明，至遲應於同年三月十一日通知各董事，其於同年三月十二日寄發通知，於法即有未合。而財團法人之董事會決議，係以合議方式為之，倘其決議程序違法，影響合議結果者，自應認其決議無效。是永平高職八十五年三月二十二日之董事會議補選戊○○等三人為董事，其決議是否因召集程序違法而無效，自有調查澄清之必要。乃原審未見及此，指「會議前十日」係八十五年三月十二日，永平高職董事會該日發開會通知，合於規定；且永平高職董事會已依修正前私立學校法第二十七條第二項規定作成決議，而對外表示，已發生該意思表示所應有之法律效果，自不得認其召集程序違法而無效云云，所持法律見解亦有可議。丁○○上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 朱 建 男法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日
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