最高法院民事判決 九十三年度台上字第二六一八號
上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師被 上訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師陳鵬光律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人提起上訴後，被上訴人之法定代理人已由鄭文隆變更為邱琳濱，並經其聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
次查，被上訴人主張：上訴人以兩造間第二高速公路後續計畫第３○２Ａ標第三、四號及第九、十號高架橋工程，以及基隆汐止段第Ｃ３○３Ｚ標五、八號高架橋七堵收費站、地磅站及二、三號隧道接續工程（下稱系爭工程）之工程合約關於水泥、鋼筋等材料漏列包商利潤、保險及管理費項目等爭議為由，提付中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）加以仲裁，由仲裁庭於民國九十一年七月二十三日作成九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付上訴人新台幣（下同）五千七百餘萬元之本息。因上訴人未踐行仲裁前置程序，且系爭工程爭議事項，依兩造間所訂系爭工程合約修正一般規範（下稱修正一般規範）５‧（）之約定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，仲裁協會即無權代伊選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人。足見系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
上訴人則以：伊就系爭工程得否追加請求工程款之爭議提付仲裁，依修正一般規範約定，應屬兩造仲裁合意之範圍，並無修正一般規範５‧（）後段視為不同意仲裁約定之適用，自不構成仲裁法第四十條第一項第一、二款之事由。被上訴人違反組成仲裁庭之義務，伊依約聲請仲裁協會代為選定仲裁人，合法組成仲裁庭，亦無同法第四十條第一項第四款之情形；又伊業已踐行系爭合約所約定之仲裁前置程序，且仲裁前置程序非屬仲裁法第三十八條第一款所定之情事，復與同法第四十條第一項第二、四款規定無涉，被上訴人提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，尤屬無據等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：依被上訴人之八十八年三月二十六日國工一（八八）技字第一五六三號覆函，已表示對上訴人請求再召開誠意磋商會議礙難同意，可知被上訴人之工程司至遲於該期日即作成書面決定，函覆不同意上訴人之請求。嗣被上訴人既於八十八年四月十五日再以國工一（八八）國工字第○八五五六號函拒絕其請求，上訴人亦於第一審自認其確於同月十九日收受該覆函，乃上訴人竟於八十八年五月三日始將其欲提付仲裁之要求以書面通知被上訴人，經被上訴人於同年月五日收受其要求函，顯已逾修正一般規範５‧⑻所訂上訴人應於收受書面裁決（拒絕函）之次日起十四日內將欲提付仲裁之要求以書面通知被上訴人之約定。另依上訴人於仲裁聲請書所稱：其再於八十八年九月二十七日函請被上訴人作成書面決定，被上訴人工程司仍以八十八年十月五日國工一（八八）工字第五六九二號函拒絕其請求，其遂於同年月二十七日以（八八）中工營字第○○○七二一之五一○號函向被上訴人提出申訴云云，亦已逾修正一般規範５‧⑺所訂：如承包商（上訴人）對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十四天內向被上訴人申訴之約定。則依修正一般規範５‧⑽約定：「如承包商違反前揭５‧⑺、５‧⑻之約定時，視為接受工程司或國工局之決定，不得再提付仲裁」之旨，上訴人既已違反該５‧⑺及５‧⑻關於仲裁前置程序之約定，自不得提起本件仲裁之聲請，系爭仲裁程序即屬違反兩造間之仲裁協議。上訴人辯稱縱認伊未完全遵守雙方約定仲裁前置程序之期間，亦不構成仲裁法第四十條第一項第四款得撤銷之事由云云，殊非可採。何況修正一般規範５‧（）更約定：﹁任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，兩造並應共同推選一主任仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」。觀其內容，係屬兩造關於仲裁人選定方法、方式及期間等有關仲裁協議必要部分之特別約定，即無仲裁法第九條第一項規定之適用。縱系爭工程合約屬定型化契約，然上開約定僅生視為不同意仲裁協議之效果，使仲裁協議失其效力，兩造仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，於訴訟進行中，被上訴人已無再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序之可能，此種雙方均有機會使用之條款，對彼此又為公平對待，經核尚無顯失公平或違反強制、禁止規定，或違背公共秩序、善良風俗之情事，應屬有效。上訴人所為該約定限於兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，被上訴人違反組成仲裁庭之義務之辯解，並不足採。是上訴人既違前述仲裁前置程序，系爭仲裁程序自已違反兩造間之仲裁協議，且被上訴人就系爭仲裁事件，迄未於上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與上訴人共同推選主任仲裁人，為兩造所不爭執，依修正一般規範之約定，即應視為兩造不同意仲裁，兩造間之仲裁協議當然失其效力。詎上訴人仍聲請仲裁協會為被上訴人選定仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲裁，做成系爭仲裁判斷，顯有仲裁法第四十條第一項第二款、第四款之撤銷仲裁判斷事由。被上訴人據以提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，為有理由。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 十三 日
Ｌ