最高法院民事判決 九十三年度台上字第四０七號
上 訴 人 水生土木包工業即蘇河源
甲○○共 同訴訟代理人 朱立人律師被 上訴 人 金恒福建設開發股份有限公司法定代理人 廖進益右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決︵八十八年度上字第三三九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人水生土木包工業即蘇河源之其餘上訴及駁回上訴人甲○○之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人蘇河源承包被上訴人在高雄縣路○鄉○○段○○○○號土地上，所興建翰林世家八層大樓其中Ａ至Ｇ棟之水泥工程，依雙方簽訂之工程合約書第四條第二款規定，付款項目載明詳如原判決附表所示，依該附表項所載，承包人有負責清除所有垃圾及裝卸鷹架之義務，惟上訴人蘇河源不履行該義務，被上訴人不得已分別請訴外人政泰工程行即洪昭明、普賢鷹架有限公司代為，各支出新台幣︵下同︶十七萬一千元、一百十一萬零八百八十元。另上訴人蘇河源施工不良，且拒絕修補，被上訴人因而另請他人修補，支出修補費五萬六千元、三萬四千七百元及十二萬六千元，依合約書第十九條保固及承攬瑕疵規定，上訴人蘇河源應償還上開金額合計一百四十九萬八千五百八十元。訴外人展城水電工程有限公司為上訴人蘇河源之連帶保證人，因該公司並無保證業務，依公司法第十六規定，應由該公司負責人即上訴人甲○○自負連帶保證之責，故上訴人甲○○應與上訴人蘇河源就上開金額負連帶給付之責。又上訴人蘇河源完成工程後，經委請台灣省建築師工會高雄縣辦事處鑑定結果，工程費用僅為一千六百零九萬二千三百八十五元，且其中化糞池、ＡＢ棟管道勾縫、水塔磁磚勾縫、Ｃ棟八樓之三廚房隔間及一、八樓室內牆壁粉光等部分，並非上訴人蘇河源所施作，而誤列入鑑定之工程款中，其金額分別為二十六萬八千四百八十八元、二萬二千元、一萬六千元、十七萬元，應予扣除。而上訴人蘇河源卻支領工程款一千六百八十七萬七千零九十六元，其超領金額合計一百二十六萬一千一百九十九元︵於原審減縮為一百二十四萬一千一百九十七元︶，此部分依不當得利之規定，應由上訴人蘇河源負責返還等情。爰求為命㈠上訴人連帶給付被上訴人一百四十九萬八千五百八十元，㈡上訴人蘇河源給付被上訴人一百二十六萬一千一百九十九元︵於原審減縮為一百二十四萬一千一百九十七元︶，及各加計法定遲延利息之判決︵第一審判命㈠上訴人連帶給付一百二十八萬一千八百八十元本息，㈡上訴人蘇河源給付九十四萬七千二百零二元本息，駁回被上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴。原審將上開㈡第一審命被上訴人蘇河源給付之金額超過四十三萬八千四百八十八元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人蘇河源其餘之上訴，暨駁回上訴人甲○○之上訴及被上訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴。被上訴人另請求甲○○及第一審共同被告蘇保霖、王清發、林信全連帶給付一百二十六萬一千一百九十九元本息部分，除其中甲○○部分第一審漏未裁判外，其餘部分已判決被上訴人敗訴確定︶。
上訴人則以：系爭工程合約承包範圍並不包括清除垃圾及拆卸鷹架部分，且前開鑑定報告與事實不符，不足為憑。上訴人蘇河源僅領取一千六百六十萬一千零九十九元，被上訴人尚積欠上訴人蘇河源尾款一百八十九萬七千三百五十九元、追加工程款五十七萬一千四百二十一元及未領工程款一百五十萬零六百三十六元，合計三百九十六萬九千四百十六元，並無溢領工程款情事。上訴人蘇河源亦無施工不良之瑕疵，被上訴人且未通知修補瑕疵。又系爭合約為第一審共同被告蘇保霖與被上訴人所簽訂，與上訴人蘇河源無關等語，資為抗辯。
原審就前開一百二十八萬一千八百八十元本息及四十三萬八千四百八十八元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張上訴人蘇河源邀同展城水電工程有限公司為連帶保證人，與其簽訂工程合約，承作翰林世家八層大樓其中Ａ至Ｇ棟之水泥工程等事實，業據被上訴人提出工程合約為證。依該合約書記載，及另案臺灣高雄地方法院八十四年重訴字第五八七號原告蘇保霖與被告金恒福公司間請求確認法定抵押權存在等事件蘇保霖所為之陳述，暨上訴人蘇河源於八十四年三月三日寄給被上訴人之路竹竹南郵局第二二號存證信函所載，足認系爭工程之承包商為上訴人蘇河源，而非蘇保霖，上訴人蘇河源抗辯，本件合約係蘇保霖向上訴人蘇河源借牌出面簽訂云云，不足採信。另依系爭工程合約書記載情形，足認原判決附表所示十項工程，均屬系爭工程合約承攬範圍。上訴人蘇河源與被上訴人間就付款項目工程，既有如原判決附表所示之十項，則依該附表第八、九項所載，上訴人蘇河源即有負責清除所有垃圾及裝卸鷹架之義務。上訴人蘇河源違約未為，被上訴人另請訴外人政泰工程行即洪昭明、普賢鷹架有限公司代為，各支出十七萬一千元及一百十一萬零八百八十元，有垃圾及搬運提款明細表、鷹架提款明細為證。又系爭工程完成後，其中化糞池及Ｃ棟八樓之三廚房隔間及一、八樓室內牆壁粉光，係由訴外人杰億公司及蔡美娥施做，並非上訴人蘇河源施做，其金額分別為二十六萬八千四百八十八元及十七萬元，亦有被上訴人提出之估價單、發票為證，並經證人陳玉匙證述屬實。又訴外人展城水電工程有限公司︵上訴人甲○○為負責人︶，同意為上訴人蘇河源之連帶保證人，惟該公司並無保證業務，依公司法第十六規定，本件應由該公司負責人即上訴人甲○○自負連帶保證之責。被上訴人依系爭工程合約規定，請求上訴人蘇河源及保證人即上訴人甲○○連帶給付一百二十八萬一千八百八十元︵即垃圾清除費十七萬一千元，及裝卸鷹架費一百十一萬零八百八十元︶及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。又被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人蘇河源給付四十三萬八千四百八十八元︵即非由上訴人蘇河源施作之化糞池及Ｃ棟八樓之三廚房隔間及一、八樓室內墻壁粉光部分之二十六萬八千四百八十八元及十七萬元︶及其法定遲延利息，亦為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造所訂系爭工程合約書第四條第六款約定，系爭工程付款辦法為每次請款保留百分之十工程款︵一審卷第一宗一三九頁︶，被上訴人之第一審訴訟代理人亦承認已付之工程款均按估驗金額保留百分之十︵一審卷第一宗三三三頁︶，上訴人並抗辯仍有部分工程款未付云云︵一審卷第二宗一二五頁反面︶。究竟系爭工程是否尚有保留款未付，其金額多少，如尚有保留款未付，且其金額多於被上訴人請求給付之金額，被上訴人之請求是否有理由，即值斟酌。原審就此項事實，疏未調查審酌，遽為不利於上訴人之判決，自有可議。又原審依據原證十三號「政泰工程行洪昭明清除翰林世家垃圾及搬運提款明細」，及原證十六號「支付翰林世家普賢鷹架提款明細」︵一審卷第一宗一三五至一三八、一四五頁︶，認定被上訴人為上訴人蘇河源應作未作之工程，分別支付垃圾搬運費十七萬一千元及拆卸鷹架費一百十一萬零八百八十元。惟上訴人蘇河源承攬之工程既僅為翰林世家其中Ａ至Ｇ部分七棟，前開原證十三號之垃圾搬運費，亦依上訴人蘇河源承攬部分計算其分擔金額為十七萬一千元。何以前開原證十六號之拆卸鷹架費，未就上訴人蘇河源承攬部分為計算，而以該明細所載全部金額，認係蘇河源應負擔之費用，此部分原審未說明其理由，亦有判決不備理由之違法。另上訴人蘇河源已領取之工程款究竟多少，其中是否包括化糞池及Ｃ棟八樓之三厨房隔間、一樓八樓室內墻壁粉光部分之二十六萬八千四百八十八元及十七萬元，原審悉未調查審酌，遽認上訴人領取此部分工程款，有不當得利情事，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
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