最高法院民事判決 九十三年度台上字第四七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林國明律師上 訴 人 丙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 莫怡萍律師
林志豪律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人請求確認上訴人乙○○與上訴人丙○○間之抵押債權不存在，其訴訟標的對於上訴人二人必須合一確定，故乙○○一人之上訴，其效力及於丙○○，仍應併列丙○○為上訴人，合先敘明。
被上訴人主張：丙○○於民國八十二年十二月二十九日，就當時向他人所買而尚未辦理所有權移轉登記之坐落台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八號土地（下稱系爭土地），先行設定抵押向伊貸借新台幣（下同）一億元。嗣於移轉所有權登記後之八十三年十月五日，再與乙○○通謀虛訂三千六百萬元之不實抵押權設定契約書，隨即於同年月六日持向地政機關申辦該不實之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。繼於同年十二月二十八日，隱瞞伊關於上開虛訂之抵押債權，而將系爭土地以償債為由，移轉所有權登記給伊，令伊之一億元抵押債權，因混同而消滅，致使乙○○原為第二順位不實之三千六百萬元抵押權，提升為第一順位，因此伊原為第一順位抵押權人，反而變為抵押義務人。且乙○○已取得不實之拍賣抵押物裁定，聲請強制執行中，如一旦拍賣得逞，伊將受不能回復之損害，而有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認乙○○與丙○○間就系爭土地設定抵押權登記所擔保乙○○之三千六百萬元債權不存在及將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：乙○○對丙○○確有三千萬元之借款及六百萬元之違約金債權存在，並無虛假情事；被上訴人知悉系爭土地有三千六百萬元第二順位抵押債權，仍進而辦理混同而塗銷其原有一億元之第一順位抵押權，是系爭抵押權存在，對被上訴人私法上之地位並不因此有受侵害之危險，其提起本件確認之訴，自屬欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張系爭三千六百萬元抵押債權係乙○○與丙○○虛偽設定，惟乙○○已行使該抵押債權而拍賣其所有系爭土地，是系爭三千六百萬元抵押債權存在與否，主觀上仍不明確，於被上訴人就系爭土地之法律上地位即有不安之狀態存在，此不安之狀態，能以確認上開債權不存在之確認判決，予以除去，被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上之利益。乙○○雖辯稱：其與丙○○間確有三千六百萬元債權存在云云，惟查其中二千萬元部分：經核乙○○所抗辯與其於被訴偽造文書之刑事案件所辯稱借款之時間、地點、金額、次數、利息、佣金，資金來源及交付借款之細節，前後不一致，不足證明係屬本件之抵押債權，自難以採信。其中五百四十萬元部分：乙○○辯稱係丙○○經由李銘通向伊調借現款，給付建築師之費用云云。然查該四百五十五萬元係轉入李銘通帳戶，而非轉入丙○○帳戶，且據證人林全成結證稱：建築師事務所之設計費係李銘通所給付，與丙○○無關等情，足見並非轉借予丙○○之借款。另關於四百六十萬元部分：乙○○辯稱係丙○○向伊增貸四百六十萬元云云。但查該四百四十一萬元轉入李銘通帳戶，惟前揭五百四十萬元並非實在，此借款是否屬實，不無可疑，而其所稱之預扣利息月數、計算標準、佣金有無均不符，更難採信。乙○○所辯上述借款三千萬元債權，均屬虛偽，足堪認定。至違約金六百萬元部分：丙○○、乙○○間上述借款既屬虛偽，違約金之約定，亦無所據，該部分債權亦不存在。另關於坐落台南市○○區○○段三五｜九、三三｜一號土地上興建之羅丹特區之「八戶房屋」，其土地原先即設定有一千五百萬元之抵押權擔保，而丙○○為榮軒建設股份有限公司之負責人，其於八十三年二月七日出具予乙○○之切結書，載：「將所借貸總金額新台幣三千五百萬元正，轉換為榮軒建設股份有限公司所有座落台南市○○街將完成之房屋八戶之買賣總價款，視為已收訖，而將上開八戶房屋出售予乙○○」，其應係為信託讓與擔保，即為擔保三千五百萬元債務而將「八戶房屋」讓與，使不在超過擔保目的範圍取得擔保物所有權，如未清償，債權人即得依約定方法，或依變賣、估價就該價金受清償。而乙○○將「八戶房屋」移轉變更為丙○○之員工八人所有，並非終止信託擔保關係，而係由乙○○信託彼等持向銀行貸款，若核貸成功，即以貸款清償丙○○借款三千五百萬元本息，實係執行前開丙○○與其之信託讓與擔保，故於八十三年十月四日將「八戶房屋」登記為員工八人名義，以為分戶貸款申請，次日即同月五日，為系爭抵押權設定書簽訂日，而於同月六日申請登記，足見其密不可分，設定系爭抵押權不過係在乙○○於三千五百萬元借款獲清償，或再移轉返還乙○○之期間內，對丙○○制約，丙○○未依前揭切結書約定於八十三年十月七日前以三千五百萬元買回「八戶房屋」，而「八戶房屋」亦已再移轉返還乙○○，丙○○（按：以榮軒建設股份有限公司法定代理人名義）於另件訴訟答辯狀亦自承：「貸款因故未獲放款，也因而無法清償乙○○之借款，在別無選擇下，雙方另議所欠款項及利息抵充價金，將上開八間建物賣予乙○○，乃再將八間房屋移轉至乙○○名下」，堪認系爭抵押權之設定係為確保其於處分信託讓與擔保品「八戶房屋」處分執行，一旦處理完畢（如核貸成功並清償）或無法執行而返還擔保品時，其擔保即因條件成就或目的完成而失去基礎，非另件三千五百萬元借款之追加擔保或替代擔保，亦不足為系爭抵押權擔保借款債權存在之認定依據。原法院八十六年度上訴字第八三號刑事判決雖於事實及理由中認定三千萬元之借款為真正，僅六百萬元部分為虛偽，與原審所認定之事實不符，惟刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判本不受其拘束，而應審酌全辯論意旨及調查證據之結果為判斷，此部分不能採為有利於上訴人之認定。則被上訴人本於侵權行為（回復原狀）法律關係，請求確認乙○○與丙○○間就系爭土地設定抵押權登記所擔保乙○○之三千六百萬元債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項定有明文。此為審判長事因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參見）。復按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，應有即受確認判決之法律上利益。惟原告主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，被告之防禦方法，不僅涉及法院審判之標的，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應求其明確。查原審先謂系爭抵押權所擔保之三千萬元借款債權係虛偽，違約金六百萬元之約定自無所據云云，嗣再謂系爭抵押權係為確保其於處分信託讓與擔保品「八戶房屋」處分執行，一旦執行完畢或無法執行，其擔保即因條件成就或目的完成而失其基礎云云，前者，係通謀虛偽表示，依法無效。後者則係契約行為，其抵押債權是否存在，並非當然無效，二者全然不同。原審未對被上訴人闡明其訴主張之事實，命被上訴人敘明或補充，即依被上訴人「本於侵權行為（回復原狀）」法律關係之請求，為系爭抵押權所擔保之乙○○三千六百萬元債權不存在之判決，於法即有未合。其次，因被擔保之債權受償或不發生，而使抵押權消滅，與雙方通謀虛偽意思表示之抵押權，自始無效者，其在法律上之效果有異。當事人以抵押權消滅為原因，請求塗銷抵押權登記，與以抵押權自始無效為原因，請求塗銷，或以侵權行為主張回復原狀，請求塗銷，其原因事實並不相同，屬不同之訴訟。原審認定系爭抵押權係丙○○、乙○○虛偽設定，復再認定系爭抵押權係乙○○為確保其信託讓與擔保品「八戶房屋」處分執行而設定，係不相容之原因事實。後者，並非無效。乃原審一併審認，謂被上訴人本於侵權行為得請求塗銷系爭抵押權，殊屬矛盾，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人固可依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，惟債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該第三人為之。案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日
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