最高法院民事判決 九十三年度台上字第五三九號
上 訴 人 乙○○○
丙 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 詹 順 發律師被 上 訴人 戊 ○ ○
（送達代收人林文淵律師）右當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第四二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人李水發於民國八十一年四月十六日與伊簽立土地租賃契約書，將其所有坐落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段五六七、五六七之
一、五六七之二等三筆土地（下稱系爭土地）交伊經營，供出租與不特定第三人作為營葬墳墓之用。伊於契約成立時交付李水發押租保證金新台幣（下同）七百萬元，約定於有公眾在系爭土地營葬墳墓時，按所作墳墓坪數以每坪二萬元計算租金，押租保證金於期限屆至後退還。嗣李水發過世，兩造雖於八十六年五月十五日簽訂協議書，上訴人同意依繼承關係延續李水發與伊間所訂租賃契約之權利義務關係，惟系爭三筆土地中之五六七號及五六七之一號土地應有部分二分之一，已遭法院強制執行拍定點交予第三人鄭進當與陳月卿，致上訴人未能提供產權清楚之系爭土地供伊經營。經催告仍未依約履行，伊乃於八十九年七月二十九日向上訴人解除契約。雙方之租賃關係既經解除而消滅，伊自得請求返還押租金七百萬元等情。求為命上訴人如數連帶給付，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：依系爭協議書約定，伊應於九十一年四月三十日之內（前）退還押租金七百萬元，被上訴人於該期限未到之前即無權請求返還。況依協議書第四條約定，伊有權選擇以土地作價抵償，亦無返還押租金之義務。縱系爭租賃物之部分土地遭法院拍定，依買賣不破租賃之法理，仍不影響承租人對租賃物之使用，並無給付不能之情形，被上訴人尤不能藉以終止租約。另被上訴人未依法申請致被主管機關取締其經營墓園，進而未依約定方式給付租金，顯已違約，經伊依契約第六條約定沒收該押租金，被上訴人更無權請求返還。又被上訴人於起訴時主張，雙方有租賃關係存在，系爭七百萬元為押租金，並以不當得利之關係為其訴訟標的，但其在訴訟中變更訴訟標的為非依租賃關而係依合作關係為請求，已涉及訴之變更，原審未就新訴即「合作關係」為裁判，程序自屬違法等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決即命上訴人給付七百萬元之本息，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人起訴時，係依不當得利之法律關係請求，嗣後補充陳述依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除契約，僅屬補充事實上之陳述，並於給付不能後解除契約，仍依不當得利之法律關係請求，可見其訴訟標的迄無變更。次依被上訴人與上訴人之被繼承人李水發於八十一年間簽訂之「土地租賃契約書」，及兩造於八十六年間簽訂之協議書所載內容觀之，被上訴人係租用系爭土地，於開發整地後供第三人營葬墳墓而向營葬墳墓之第三人收取使用墳地之費用，照營葬墳墓之面積，每坪支付出租人（上訴人）二萬元之租金，多出之金額則屬被上訴人之收益，其性質應屬租賃契約。該土地租賃契約書訂立後，系爭土地於八十五年間確建有墓園，固足認上訴人有交付被上訴人開發整地占有無訛，惟系爭土地中之五六七號、五七六之一號，於八十八年一月四日被執行法院查封並於拍定後點交予拍定人，足見系系爭土地於遭法院查封拍賣時，被上訴人已中止占有而未在其占有中。則斯時兩造之租賃契約縱未終止，然系爭土地之受讓人既未能查得土地有租賃情形，上訴人就此情形又怠於告知拍定人，自難依民法第四百二十五條第一項規定，主張被上訴人就系爭土地之租賃契約對拍定人仍繼續存在。是依兩造簽訂同意延續前租約之協議書第三條約定：「……甲方（上訴人）應於九十一年四月三十日之內退還乙方（被上訴人）押租金……。」及第五條明示如系爭土地已出售他人，押租金即應返還被上訴人之旨，上訴人於系爭五六七號土地全部、五六七之一號土地之應有部分二分之一，經執行法院強制執行拍賣並點交與拍定人後，自應將押租金返還被上訴人。其所辯，得以土地作價抵償押租金云云，為不可採。況系爭五六七、五六七之一、五六七之二號土地面積，依序為一一四０平方公尺、八０九四平方公尺、一二五一平方公尺，合計為一０四八五平方公尺。其中五六七號土地全部、五六七之一地號土地應有部分二分之一，已因被拍賣致被上訴人無法使用，其面積高達十分之九許，依民法第二百二十六條第二項規定，被上訴人亦得拒絕上訴人就其他部分之給付。則其以上訴人給付不能向上訴人解除系爭租約，即屬有據。系爭租賃契約既經被上訴人依法解除而消滅，上訴人自屬無法律上之原因而持有押租金。被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人連帶返還該押租金七百萬元之本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵；基此所為之判決，當然違背法令（參照本院四十三年台上字第一二號判例）。查被上訴人起訴時，係以兩造有土地租賃契約關係存在，經其解除後依不當得利之法律關係請求，嗣後變更謂其與上訴人間並無租賃關係存在（見一審卷九四、九九、一一四頁），更進而主張兩造係合作關係（見一審卷一八三頁）；迨於原審審理時又謂兩造間就系爭土地所成立者為租賃關係（見原審卷五六頁），惟於九十一年三月二十七日審理時復稱雙方非租賃關係云云（見原審卷一四九頁）。是被上訴人就兩造間究竟係租賃抑為合作關係？既反覆其詞，即見雙方法律關係之基礎事實尚有不明。乃原審審判長未盡其闡明之義務，遽認兩造間係租賃關係，以之作為判斷之依據，難謂於法無違。又解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅（參照本院五十一年台上字第二八二九號判例）。上訴人之被繼承人李水發於八十一年間訂立「土地租賃契約書」後，已將系爭土地交付被上訴人開發整地，嗣李水發於八十五年間過世，其繼承人即上訴人又與被上訴人簽訂協議書同意延續前約，均為原審所確定之事實。則兩造間所合法成立者如確為原審所認定之租賃契約，縱上訴人有違約情事，依上說明，被上訴人似僅能終止契約，尚不得解除契約。原審竟認被上訴人得解除契約，而為不利於上訴人之判決，依法亦有未合。另系爭三筆土地之面積，合計一０四八五平方公尺，其中被拍賣之五六七號土地為一一四０平方公尺及五六七之一號土地（八０九四平方公尺）應有部分二分之一為四０四七平方公尺，共五一八七平方公尺，僅佔全部面積約二分之一弱。原審謂已高達十分之九許，似與事實不符。果爾，依民法第二百二十六條第二項規定，被上訴人得否拒絕上訴人之給付，請求返還系爭押租金？即非無探討之餘地。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
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