最高法院民事判決 九十三年度台上字第五四一號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 連耀霖律師被 上訴 人 甲○○
丙○○乙○○丁○○右當事人間請求給付承攬酬金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十六日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第三八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年四月一日與被上訴人四人共同簽訂承攬契約，承攬被上訴人坐落台北縣土城市○○路○段○○○巷六、八、十、十二、十四號住宅之興建工程（下稱系爭工程）。約定被上訴人應按工程進度分期給付工程款。嗣因被上訴人另僱他人為第二次施工，致伊未能繼續原有工程，經伊催告應於一定期限內讓伊施工不獲置理後，已予終止系爭工程契約，被上訴人即應給付伊已施工完成部分之工程款。另伊於簽約時所交付被上訴人丁○○管理運用之履約保證金新台幣（下同）一百二十萬元，亦應返還。倘丁○○未能返還，其餘被上訴人應依工程比例，分別負返還之責。求為命被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○依序給付工程款五十五萬四千五百三十六元、四十九萬四千一百三十四元、六十一萬九千五百二十八元、二十六萬四千七百八十元；丁○○另給付工程保證金一百二十萬元，如未能返還，甲○○、丙○○、乙○○應各給付四十六萬元、二十四萬元、二十四萬元，並均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依系爭工程契約之約定，上訴人應於八個月內即八十七年十二月一日前完成系爭工程，上訴人遲未完工，經伊催告限於八十九年六月二十五日前完成後續工程未果而終止契約。伊除依約沒收系爭保證金外，仍得請求違約金暨代墊工程款。經折抵未付工程款後，上訴人不但已無餘額可得請求，反而尚應給付伊違約金及代墊工程款等語，資為抗辯。並以「反訴」求為命上訴人給付：甲○○三百八十萬七千八百十六元、丙○○一百八十八萬九千九百四十九元、乙○○一百八十九萬五千七百五十六元、丁○○二百二十五萬七千八百七十九元之判決（第一審判決駁回上訴人「本訴」之請求。另就「反訴」部分，命上訴人給付：甲○○二百五十萬四千三百十七元、丙○○一百二十八萬二千九百七十六元、乙○○一百五十三萬六千六百六十三元、丁○○一百八十二萬六千二百七十六元，並駁回被上訴人其餘之反訴。被上訴人對之未聲明不服。原審就上訴人給付依序「超過」六十三萬二千九百三十六元、二十一萬零七百四十元、四十六萬零四百十六元、四十五萬一千九百八十元部分，再駁回被上訴人之「反訴」，被上訴人對之亦未聲明不服）。
原審維持第一審就「反訴」部分命上訴人給付被上訴人四人依序為六十三萬二千九百三十六元、二十一萬零七百四十元、四十六萬零四百十六元、四十五萬一千九百八十元之判決，駁回上訴人對該部分之上訴，並駁回上訴人對「本訴」部分之上訴。係以：依系爭工程契約第四條約定，上訴人應於八十七年十一月一日前完成報請使用執照之工程，於八十七年十二月一日前完成全部工程，為兩造所不爭，而系爭建物之建造工程、基地外之瓦斯、自來水、電信、電力等管線埋設、水電之室內配線及排水溝之設置，於八十八年三月二十日均已完成，處於建管機關所認定之可以申請使用執照之完工狀態，但建管機關所未要求而依約應完成之開關總表、室內地磚、壁磚、隔間、粉刷、屋頂防水、樓梯、抽水機、玻璃、對講機等工程，尚未完成之事實，有監造證明書、按圖施工證明書、申請書、台北縣政府函及建造執照可憑，並經張祚傑建築師證實，均堪認為真實。依系爭工程合約書第二十條有關二次施工必須再議價及簽約之約定，足認原應由上訴人施作之二次工程，其工期不能算入系爭工程之施工期限。又依證人張祚傑、羅榮隆之證詞，上訴人所未完成之開關總表、室內地磚、壁磚、隔間、粉刷、屋頂防水、樓梯、抽水機、玻璃、對講機等工程，乃應與在頂樓施作之二次施工相配合，故上開未完成工程應於二次施工後始再行施工，固亦不能算入系爭工程之遲延完工期間。然上訴人未依約於八十七年十一月一日前完成報請使用執照之工程，遲至八十八年七月二十八日始取得使用執照，又不能舉證證明其有系爭工程契約第五條所定之「遇人力不能抗拒之天災人禍」及「因甲方（即被上訴人）意思之變更延誤」情形，則自八十七年十一月一日起至八十八年七月二十八日止，上訴人即有遲延完成報請使用執照情事，應負遲延給付責任。次依系爭工程契約第四條第四款、第十七條約定，被上訴人於上訴人逾期完工時，雖得沒收保證金一百二十萬元，並請求每逾一天罰扣總工程款○．一％之違約金，惟查因逾期完工而得主張之沒收保證金及罰款，均具有違約金之性質，法院應依職權審酌其金額。經審酌後，認本件違約金應酌減為於遲延期間，被上訴人所不能享有相當於每棟透天厝每月以四萬元租金計算之使用建物利益。上訴人遲延工期日數自八十七年十一月一日起至八十八年七月二十八日止，共計八個月又二十八日，是以，被上訴人所受不能使用系爭建物之利益為每棟房屋三十五萬六千元。經與一百二十萬元之保證金按比例為全額折抵後，被上訴人甲○○（二棟房屋）得請求之違約金為二十三萬二千元，其餘被上訴人每人各十一萬六千元。另有關第七期、第八期工程，依證人張祚傑、徐添賢證述，應已完成，並依兩造當庭協議工程款數額，足認上訴人請求被上訴人給付之工程款於：甲○○五十八萬八千元，其餘被上訴人各十四萬八千元之範圍內，為有理由。因被上訴人四人已給付之第七期、第八期款依序為：九十八萬八千九百三十六元、二十四萬二千七百四十元、四十九萬二千四百十六元、四十八萬三千九百八十元，經與上訴人得請求之上開工程款全數相抵後，上訴人尚應返還被上訴人四人溢付之第七、八期工程款為：四十萬零九百三十六元、九萬四千七百四十元、三十四萬四千四百十六元、三十三萬五千九百八十元。至於第九期、第十期工程款部分，因上訴人並未舉證證明業已施作，復為被上訴人所否認，上訴人請求給付此部分之工程款，即屬無理。上訴人既不得請求此二工期之工程款，而被上訴人丁○○所代墊之自來水用水設備工程款及挖掘道路補修費，又均屬第九、十期之工程，上訴人依約自無須負擔此工程所須之費用，被上訴人丁○○此部分之「反訴」請求，為無理由。從而，被上訴人「反訴」得請求上訴人給付者，為上開違約金與溢付工程款之總額，即甲○○六十三萬二千九百三十六元，丙○○二十一萬零七百四十元，乙○○四十六萬零四百十六元，丁○○四十五萬一千九百八十元。上訴人「本訴」請求被上訴人返還之保證金及工程款，則因與被上訴人得請求之違約金及溢付工程款折抵後，已無餘額，而為無理由云云，為其判斷之基礎。
查系爭工程契約第四條第三款有關工程期限之約定為：「簽約日起七個月內完成報請使用執照之所有工程」（見一審卷一四頁），意指完成報請使用執照之所有工程為已足，並不以取得使用執照為要件。系爭報請使用執照相關工程已於八十九年三月二十日完成，既為原審認定之事實，則原審以八十九年七月二十八日使用執照取得日，計算上訴人應負之遲延責任，即有違誤。究竟上訴人因工程延宕所應負之違約責任為何，攸關上訴人「本訴」所得主張之工程款及返還之保證金額暨其就「反訴」部分所應給付違約金之多寡，馴至被上訴人是否尚有溢付工程款？均非無疑。原審未詳為調查審認，遽為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。又依卷附被上訴人乙○○繳款收據，其係於八十七年八月六日及二十四日分別繳交第四期、第五期工程款，各二十四萬六千二百零八元（見一審卷一一六、一一七頁），似與其提出之存摺繳款註記不符（同上卷一一八頁），果爾，上訴人主張被上訴人乙○○未繳第七、八期工程款，即非全然無據。原審未進一步調查審認而為適當之折抵，亦非允洽。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
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