最高法院民事判決 九十三年度台上字第五八七號
上 訴 人 乙○○
丁○○丙○○甲○○即張宗共 同訴訟代理人 曹依立律師被 上訴 人 張昭雄即祭祀公業張泉興管理人訴訟代理人 黃泰鋒律師
歐斐文律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年七月一日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段三五八號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業張泉興（下稱本件祭祀公業）所有，被上訴人為其管理人，上訴人乙○○、丁○○、丙○○之父及上訴人甲○○之祖父張番未經同意，無權占有系爭土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示甲部分，搭建門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋（下稱系爭房屋），因張番已死亡，系爭房屋現由其繼承人即上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等共同居住、占有，並贈與登記為乙○○所有等情，求為命乙○○將系爭房屋拆除，丁○○、丙○○、張宗藝自系爭房屋遷出之判決（被上訴人另請求命丙○○、丁○○、甲○○共同將系爭基地返還於被上訴人部分，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：系爭土地及其上之系爭房屋係伊被繼承人張番於日據時代向本件祭祀公業所購買，土地部分因張番不識字，致未辦理所有權移轉登記，張番曾於民國四十九年提出鄉長及村長所出具之保證書聲請為地上權登記，但因故漏未登載於土地登記簿謄本。張番於六十一年五月八日將系爭房屋贈與乙○○、丁○○（各持分二分之一），丁○○復於八十一年十二月二十三日將系爭房屋其應有部分贈與乙○○，伊並共同使用居住系爭房屋迄今，系爭土地雖未為所有權或地上權之登記，但依蓋有鄉公所印信之保證書，足證伊為有權占有。另張番於開始使用系爭土地時，每年亦提供金錢供祭祀公業祭拜之用，張番六十五年十一月二十四日死亡後，於祭祀公業之土地須繳納稅金時，亦通知伊應繳交稅金予祭祀公業，雖未為地上權登記，亦應認兩造間已成立租賃關係。縱認伊支付之費用，並非使用系爭土地之對價，但系爭土地既經本件祭祀公業之前實質管理人張福堂提供予張番使用，並經全體派下同意，亦與使用借貸之要件相符，伊仍有占用系爭土地之正當權源，並非無權占有等語，資為抗辯（第一審共同被告張宗藝於訴訟繫屬中死亡，由其子甲○○承受訴訟）。
原審維持第一審所為命丙○○、丁○○、甲○○自系爭房屋遷出及張仁宗拆屋還地部分之判決，駁回上訴人就該部分之上訴，無非以：系爭土地為被上訴人所有，系爭房屋如附圖所示甲部分坐落於系爭土地上，為上訴人之被繼承人張番所有，張番死亡後登記為乙○○所有，並為上訴人共同占有使用。按民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論上訴人所主張者係基於何種關係而生之地上權，依首揭法條規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。張番以地上權存在所為前開建物登記之聲請，地政事務所並未准其為地上權登記，此由該土地登記簿謄本上未為張番地上權之登記可稽。至鄉長、村長之保證書，縱認定其為公文書，亦僅證明被上訴人無法協同辦理地上權登記而已，不足證明兩造間有地上權或租賃、借貸之關係，上訴人抗辯土地登記簿謄本未表明地上權之事實，係屬漏載之故，洵非可採。又證人張楊添貴於原審前審證稱：﹁祭祀公業的土地都沒有租給別人﹂、﹁祭祀公業沒有租土地給丁○○﹂、﹁並不是表示土地是租給他﹂，上訴人既未舉證證明，難認兩造間有租約存在。上訴人固有支付金額新台幣（下同）四萬九千二百元支票以供繳稅。及祭祀公業派下輪到拜拜而沒錢時，亦有向上訴人收取拜拜費用之情事，惟租賃關係其所支付之租金應與使用之標的物之代價相當，且於租用期間持續支付，如偶一繳納稅金或給付拜拜之費用，難認係屬租金，上訴人之被繼承人於日據時代即占有使用系爭土地建屋居住，上訴人於其被繼承人死後，仍繼續占有使用迄今，其僅偶一繳交上開充作稅金之票款四萬九千二百元或僅偶爾繳交祭拜之費用外，上訴人又未舉證證明其有繳納相當於租金之代價，被上訴人稱其縱有收受上開之金額，充其量僅能認為是相當損害賠償金或返還不當得利之一部分而已，非租金之給付，應可採信，兩造間並無租賃關係存在應可認定。第按稱使用借貸者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文；又同法第一百五十三條規定，契約之成立，須當事人就契約必要之點，互相為一致之意思表示。上訴人主張兩造間有借貸契約成立，自應就約定借用物之內容、範圍、面積，約定使用方式、借貸期限起迄時點、及雙方如何為合致之意思表示等契約成立必要之點，及貸與物之交付，舉證以實其說。依上訴人所提出系爭土地上建物之登記資料，顯示該建物之登記，係由張番以立具切結書之方式單獨聲請，並非經由被上訴人之書面同意，否則逕可循一般程序，提出地主使用同意書，是上訴人就其所主張被上訴人同意其使用系爭土地，並未舉證以實其說。另祭祀公業所選任之管理人倘有死亡、解任等情形，除非經由全體派下舉行大會，重新選任管理人，否則不得逕以派下其中一人單獨之意思，即得代表全體派下，管理人之地位亦不得繼承，上訴人所辯原管理人張德明死亡，其子張福堂為實質管理人，曾得張福堂同意而使用系爭土地云云，縱屬實在，亦不生效力。證人張楊添貴另證稱：﹁當時因為丁○○的父親張番有土地給木柵農會當倉庫用，而張昭雄的父親張福堂主張借土地給張番（筆錄誤載為丁○○，下同）的，張福堂當時在木柵是很有名望的人，他說了就算數的，所以就給張番用了，在民國三十四年以前沒有祭祀公業管理人的有關規定，我們族親都是張福堂說了就算數的，所以就給丁○○用了﹂，但查張楊添貴非祭祀公業之派下，其僅擔任祭祀公業之總務（五十九年至七十七年），上訴人所主張張福堂在四十九年間同意其使用系爭土地，證人尚未在公業任職，證人就當時祭祀公業之管理人為何？該管理人是否同意上訴人使用系爭土地等情，何以能盡知？又管理人張德明死亡後，自應由祭祀公業派下全體共同推派管理人，豈能由管理人之子張福堂單獨決定同意上訴人使用系爭土地，縱張福堂確曾同意上訴人使用系爭土地，亦因張福堂並非祭祀公業之管理人，依民法第一百七十條之規定非經本人承認，對於本人不生效力，被上訴人既不追認張福堂所為之同意上訴人使用系爭土地，張福堂之同意對被上訴人應不生效力。被上訴人依民法第七百六十七條前段之規定，請求判命丙○○、丁○○、甲○○自系爭房屋遷出，乙○○拆屋還地，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按無代理權人以代理人名義所為之法律行為，倘經本人承認，即對於本人發生效力，此觀之民法第一百七十條之反面解釋自明。此項承認，並不以明示為限，即默示亦包括在內。本件上訴人主張本件祭祀公業原管理人張德明死亡，其子張福堂為實質管理人，上訴人曾得張福堂同意使用系爭土地，倘屬無訛，則本件祭祀公業原管理人張慈逢嗣後於七十二年及七十三年間，先後通知上訴人稱：﹁茲於七十二年八月二十三日北巿稽景丙字第一三九二二號函祭祀公業張泉興將六十五年上期至七十一年下期稅單總欠稅新台幣一百六十九萬九千六百零六元正，限為本月底前徵納，有關使用本公業土地者，應徵納每坪一七００元正……﹂、﹁台端使用本公業土地者，已久未納地價稅，經財務法院依法執行繳納在卷，特此通知，請使用人受信日起十日內向本公業辦事聯絡使用之面積及應納之金額﹂，並已向上訴人收取地價稅款三萬六千元、受益費分擔一萬三千二百元，有通知書及收據（均影本）可證（見原審重上字卷二六至二七頁、一六二頁），於此情形，能否謂本件祭祀公業未承認張福堂同意上訴人使用系爭土地之行為，即非無研酌之餘地。原審未遑詳查究明，遽以上開情詞，為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
Ａ