最高法院民事判決 九十三年度台上字第六一四號
上 訴 人 福村建設股份有限公司法定代理人 蔡茂禎訴訟代理人 溫欽彥律師
羅秉成律師被 上訴 人 互利營造股份有限公司法定代理人 林源浩訴訟代理人 張香奚律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年六月十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十一年十二月四日承攬上訴人之康園大邸集合住宅新建工程（下稱系爭工程），業已完工，且於八十五年七月二十二日經上訴人驗收完畢，伊並依兩造間之協議於八十六年一月二十七日點交全部鑰匙與上訴人，惟除工程之瑕疵以暫扣款方式結案外，上訴人尚欠工程尾款新台幣（下同）一千四百八十一萬二千一百零五元，迄未給付等情，爰求為命上訴人給付八百零六萬二千一百零五元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開本息之請求，經原審判決其敗訴後，未據其聲明不服）。
上訴人則以：兩造於八十五年七月二十二日進行協調時，系爭工程仍有瑕疵尚未補正，伊自得為同時履行之抗辯，拒付該工程尾款。又系爭工程逾期完工，自八十三年十月六日起，算至八十六年五月二十七日止，共九百六十三日，被上訴人依約應付違約金二億一千九百十七萬八千八百元，以之抵銷系爭工程尾款，已無餘額等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張兩造於八十一年十二月四日簽約，由其以工程總價二億二千七百六十萬元承攬上訴人之系爭工程，嗣被上訴人以該工程已經完工通知上訴人進行初驗，並於八十五年七月二十二日進行工程協調，討論初驗缺失改善複驗檢討等議案，同時結算工程款，除工程瑕疵部分以暫扣款（屋頂及地下室滲漏水修繕費用一百十八萬六千元，油漆工程二百萬元，合計三百十八萬六千元）方式辦理結案外，上訴人尚應給付被上訴人工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元等事實，有系爭工程合約、被上訴人八十五年七月一日函件及八十五年七月二十二日協調會會議記錄可稽，自堪信為真實。而依上開協調會會議記錄第㈣案「工程結算事宜」決議⑸之記載「於撥款前互利營造（公司）須將全部鑰匙點交福村公司，暫扣款部分於各該項工程改善驗收完成後，立即辦理各該項工程款撥付」，兩造既已合意系爭工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元，應於被上訴人點交全部鑰匙予上訴人時給付，且被上訴人亦於八十六年一月二十七日將系爭工程全部鑰匙點交上訴人，有康園大邸各類鑰匙點交簽收單可證，並為上訴人所不爭，被上訴人自得請求上訴人給付上開工程尾款。惟被上訴人須返還訴外人蔡茂禎之出資六百七十五萬元，且蔡茂禎亦已將該債權讓與上訴人，並通知被上訴人，是上訴人以之與系爭工程尾款為抵銷，應屬可採。至上訴人以前揭情詞置辯，經查依據系爭工程合約第二十二條第一項第一款、第三款之約定，被上訴人所提供之履約保證金，既於系爭工程全部完工，且經正式驗收合格，並由被上訴人辦妥保固保證後，應予返還，而依八十五年七月二十二日協調會會議記錄，該會議又已作成應退還履約保證金之決議，自堪認系爭工程業已全部完工，並經驗收合格。又系爭工程之瑕疵，兩造已在前揭協調會會議決議以暫扣款方式辦理結案，則該工程縱有暫扣款部分之瑕疵即屋頂及地下室滲漏水、油漆工程等，尚未補正，上訴人亦僅得就暫扣款行使權利，而不得執為未完工之論據或主張同時履行抗辯。另協調會會議記錄臨時動議所載內容，或與系爭工程瑕疵無關，或非屬重要瑕疵致未列入暫扣款，乃上訴人得否自行修補後，請求被上訴人償還必要費用之問題。再系爭工程合約第六條關於被上訴人應以書面向上訴人申請核定延期日數之約定，僅係兩造間為杜絕工程期限爭議之保存證據方法，並非延長工期之生效要件，自難僅憑被上訴人未依約以書面向上訴人申請核定延長工期，即認系爭工程延宕係因被上訴人未掌控工程進度所致。而兩造於系爭工程預定完工日期八十三年十月六日後之八十三年十二月二日、同年月九日、十六日、二十三日，尚就變更設計審核等情事進行工程協調，甚於八十四年三月七日仍就追加減工程議價、鋁門窗變更案、ＢＣ戶合併變更案、電視天線追減案、抽排煙及電話線路設備追加案進行協調，有協調會會議記錄足憑。況系爭工程倘有因可歸責於被上訴人之事由致延長工期，上訴人理應在八十三年十月六日完工日期後兩造進行十數次之協調會會議中請求逾期賠償，並依系爭工程合約第二十八條之約定於被上訴人未領之工程款內扣除，惟上訴人非但未如此為之，甚於八十五年七月二十二日之工程結算協調會議中，仍同意返還全部履約保證金，並結算工程尾款為一千四百八十一萬二千一百零五元，益證工期延長並非可歸責於被上訴人之事由所致。另八十三年十二月二日協調會會議記錄記載「工期延宕情事，營造廠正研擬中」，則未記載工期延宕之原因及是否可歸責於被上訴人，且與上開事證不符，自不得為上訴人有利之認定。準此，上訴人抗辯被上訴人逾期完工九百六十三日，依約應付違約金計二億一千九百十七萬八千八百元，進而與系爭工程尾款為抵銷之抗辯，自屬無據。綜上所述，上訴人應給付被上訴人之系爭工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元，經與被上訴人應給付上訴人之六百七十五萬元抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付八百零六萬二千一百零五元。從而，被上訴人請求上訴人給付八百零六萬二千一百零五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年六月十八日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，為其心證之所由得，因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日：